Cinsel İstismar Tanımı a. Genel Olarak

İstismar kavramı sözlük tanımıyla, kötüye kullanma, yararlanma, sö-mürme anlamına gelmektedir.²⁰ İstismar kötü davranış biçimlerini kap-sayan geniş bir kavramdır.

Dünya Sağlık Örgütü ise çocuğun istismarını, “sorumluluk, güven ve yetenek ile ilgili genel durumunda çocuğun sağlığına, gelişimine ve de-ğerine zarar verebilen, fiziksel ve/veya duygusal kötü davranışı, ihmali, her türlü ticari çıkar için çocuğun kullanılmasını içeren davranışlar-dır.” şeklinde tanımlamıştır. Bu tanım her türlü çocuk istismarını içeren çok geniş bir tanımdır.²¹

Türk Tabipler Birliği’ne göre de “Çocuk ve erişkin arasındaki temas ve ilişki, o erişkinin veya başka birinin seksüel stimülasyonu (uyarımı) için kullanılmışsa, çocuğun cinsel istismara uğradığı kabul edilir. Cin-sel istismar bir çocuğun bir başka çocuk üstünde belirgin bir gücü veya kontrolü söz konusuysa ya da bariz bir yaş farkı varsa da gerçekleşe-bilir. Bu tanımlana özellikle erişkinler tarafından çocuklar üzerinde oluşturulabilecek her türlü cinsel istismarı kapsamaktadır.”²²

Çocuğun bir yetişkin tarafından; cinsel uyarı ve doyum için kulla-nılması, fuhuşa zorlanması, pornografi gibi suçlarda cinsel obje olarak kullanılması cinsel istismardır. Genital bölgeye dokunma, teşhircilik, pornografi, ırza geçmeye kadar çok geniş yelpazedeki tüm davranışları kapsamaktadır. Cinsel istismarın mutlaka şiddet içermesi gerekmez, ço-cuğun rızasının olup olmadığına bakılmaz.²³

Bir başka tanım da 1983 yılında kurulan Cinsel Tacize Uğramış Ço-cuklar Komitesi tarafından şu şekilde yapılmıştır: “Herhangi bir cin-sel ilişki teklifini kabul etme yaşının altında olan bir çocuk, yetişkin bir kişinin cinsel doyumuna yol açacak bir davranışla karşılaştığında ya da bu duruma göz yumduğunda cinsel tacize uğramış sayılır.” ²⁴

20 Memiş Kartal, sh.13.

21 Memiş Kartal, sh.14.

22 Kazan Osman Azad, Newspdr Çocuk Cinsel İstismarını Önleme Kılavuzu,2017, sh.1.

23 Ovayolu Nimet/ Uçan Özlem/ Serindağ Selver, Çocuklarda Cinsel İstismar ve Etkileri, in Fırat Sağlık Hizmetleri Dergisi, Cilt:2 Sayı:4, 2007, sh.13-22.

24 Akbaş Turan /Sanberk İsmail, Çocuklara Yönelik Cinsel Taciz ve Koruyucu Eğitim, Karahan, 2011, sh. 2.

Çocuklarla ilgili derneklerin çocukların cinsel istismarı için verdikleri tanıma göre “herkim ve aralarındaki ilişkinin niteliği ne olursa olsun cebir tehdit ve zorlama olsun olmasın, bir küçüğün kendisinden yaşça büyük bir kimse tarafından kendi zevki için çocuğun vücudunu kul-lanmasıdır.”²⁵

Tüm bu tanımlardan yola çıkarak belirtmek gerekir ki, cinsel istis-mar kavramının daha dar bir şekilde ele alınması gerekmektedir. Aksi halde kötü muamele teşkil edebilecek pek çok eylem cinsel istismar kavramında değerlendirilebilecektir ve bu durum ise cinsel istismarı diğer istismar biçimlerinden ayırmada zorluk yaratabilecektir. Cinsel is-tismarın bir istismar türü olduğu unutulmamalıdır.

Bir görüşe göre, cinsel istismardan anlaşılması gereken, teşhircilik, müstehcenlik, çocuk çıplak bedenini izlemek, fotoğraf çekmek, cin-sel organlarını ellemek, cincin-sel ilişkiye girmektir. Bu görüşü savunanlar cinsel istismar kavramını oldukça geniş bir şekilde ele almıştır. Cinsel istismarın daha dar ele alınması gerektiği ve sadece cinsel ilişki olarak anlaşılması gerektiğini savunan görüşler de mevcuttur.²⁶

Çocuk cinsel istismarından ne anlaşılması gerektiği her ne kadar tanım verilmeksizin TCK’nın 103. maddesinin 1. fıkrasının a ve b bent-lerinde ifade edilmiş olsa da kavramsal olarak tartışılması gereken hu-suslar mevcuttur. Zira kanun koyucunun madde metninde kullanmış olduğu “her türlü cinsel davranış” ibaresinden ne anlaşılması gerek-tiği açık değildir. Bu ifade oldukça belirsiz ve genişletilmeye elverişli bir kavramdır. Tartışılması gereken bir başka konu ise cinsel taciz niteliğin-deki fiilin çocuklara gerçekleştirilmesi durumunda eylemin ne şekilde nitelendirileceğidir. Cinsel taciz niteliğindeki eylemin TCK m. 103’te belirtilen her türlü cinsel davranış ifadesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tartışılması gerekir. Her türlü cinsel davra-nış oldukça geniş ve cinsel saik içeren temaslı, temassız bütün cinsel davranışları içeren bir ifadedir. Burada ifade edilen cinsel istismardan cinsel tacizin de anlaşılması gerektiğini savunan bir görüşe göre; cinsel saldırıyı düzenleyen TCK m. 102’de “cinsel davranışlarla vücut bütünlü-ğünün ihlali” ile TCK m. 103’te belirtilen “tüm cinsel davranışlar

ifadele-25 Memiş Kartal, sh.161-166.

26 Akbaş Turan /Sanberk İsmail, sh. 2.

rindeki farklılığın sebebi” cinsel saldırıda belirtilen cinsel davranışların cinsel istismarda belirtilenden farkını ortaya koymak ve cinsel tacizin de ancak reşit olanlara karşı işlenebileceğini, çocuk olanlara karşı ise tüm cinsel davranışlar ifadesi ile cinsel tacizin de bunun içinde yer ala-cağını belirtmek içindir. ²⁷

Her türlü cinsel davranış ibaresinin daha net anlaşılması için ise cin-sel davranış kavramı ele alınmalıdır.

b. Cinsel Davranış

Cinsel davranış, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda maddi unsurun hareket kısmını ifade eder. Cinsel davranışın açıklanabilmesi için cinsel saldırı ile cinsel istismarı birlikte ele almak gerekir. Cinsel saldırıyı öngören TCK m.102’de fiilin basit hali için belirtilen cinsel dav-ranış vücut dokunulmazlığını ihlal edecek nitelikteki cinsel hareketler olarak tanımlanmışken; TCK m.103’te “her türlü cinsel davranış” ifade-si kullanılmıştır. Cinsel saldırının gerçekleşebilmeifade-si için kanun, vücut dokunulmazlığının ihlalini aramaktadır. Vücut dokunulmazlığının ihlali için de fail tarafından meydana getirilen hareketlerin vücuda teması ge-rekecektir. Ancak cinsel istismarda cinsel saldırıdan farklı olarak vücut dokunulmazlığının ihlali cinsel davranışın sınırını oluşturmamaktadır.

TCK m. 103’ün gerek hükmünde gerekse hükmün gerekçesinde vücut temasının arandığına ilişkin bir ifade yer almamaktadır. Bu nedenle kanun koyucu TCK m. 103 ile çocuklara yönelik temaslı ya da temassız cinsel nitelik taşıyan tüm hareketleri cinsel istismar kavramı içerisinde değerlendirmiştir.

Cinsel bir davranışı bir kişinin cinsel bütünlüğünü bozacak, cinsel özgürlüğünü, cinsel dokunulmazlığını ihlal edecek nitelikte ve dışarıdan bakıldığında cinsellikle alakalı olarak değerlendirilebilecek davranışlar olarak algılamak gerekmektedir. Her türlü cinsel davranış ifadesinin bu kadar geniş kapsamlı kabul edilmesi belirsizliğe, failin davranışını ni-telendirirken adaletsiz ve haksız sonuçlara da sebebiyet verebilecektir.

Bunun için de failin hareketi olaydan olaya farklı değerlendirilmelidir.

Bu noktada eylemin yapıldığı yerin ve zamanın dahi eylemdeki amacın ortaya çıkarılması bakımından önemi vardır. Aksi halde hatalı sonuçlara

27 Memiş Kartal, sh.15.

sebebiyet verilebilecek, bazı suçların cezasız, bazı masumların da suçlu olarak nitelendirilip damgalanmasına sebebiyet verilebilecektir.

Cinsel davranışın açıklanması doktrinde Taner tarafından yapılmış olan sübjektif teori ve objektif teori bağlamında dikkate alınmalıdır.²⁸ Objektif görüş, cinsel davranışı tıp, sosyoloji, antropoloji ve hukuk ve-rileri içerisinde değerlendirmek ve yargıya intikal eden olayda hâkimin kendi sübjektif değerlendirmesinden sıyrılarak belli bir ölçüt içinde ka-rar vermesini sağlamaya çalışmaktadır. Cinsel davranışı faildeki cinsel duyguları tatmin amacına yönelik hareketler olarak kabul eden ve kav-ramı failden yola çıkarak açıkladığı ifade edilen sübjektif görüş olarak nitelendiren görüşe göre ise failin davranışlarını gerçekleştirmesinde cinsel davranışta bulunma kastı aranır.

Çocukların cinsel istismarında cinsel saldırıdan farklı olarak, vücuda temas olsun olmasın fail tarafından gerçekleştirilen objektif olarak cin-sel nitelik taşıyan hareketler cincin-sel davranış olarak kabul edilmelidir. Bu yorumla, cinsel tacizin çocuklara yönelik olması durumunda artık TCK m. 105 değil, TCK m. 103 uygulanacaktır. Ancak doktrinde bu husus da tartışmalara neden olmaktadır.

5237 sayılı TCK m.102’de belirtilen “cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığı ihlali” ile TCK m.103’de ifade edilen “çocuğu cinsel yönden istismar eden kişinin çocuklara karşı her türlü cinsel davranışı” farklıdır. Ancak Yargıtay’ın aksi yönde bir kararı mevcuttur;

bedensel temas içermeyen davranışları cinsel taciz olarak kabul etmiş, cinsel istismarı ise cinsel saldırı gibi değerlendirmiştir. ²⁹

Zira cinsel davranışın belirsizliği, mağdurun çocuk olmasından ötü-rü cinsel tacizin cinsel istismar kavramı içerisinde değerlendirilmesinin hukuk mantığı ile bağdaşmadığı, sakıncalara yol açabileceği aşikârdır.

SONUÇ

Cinsel istismara uğrayan çocuklar hakkında UNICEF’in hazırladı-ğı rapora göre; dünya üzerinde her yıl yaklaşık 2 milyon çocuk seks endüstrisinde sömürülmekte, 10 ila 20 bin çocuk da internette cinsel

28 Taner, sh.92-112.

29 Memiş Kartal, sh.11.

istismara maruz kalmakta, çocukların 1 milyondan fazla resmi dolaş-maktadır.³⁰ 2016 Çocuk İstismarına Yönelik Rapor’a göre Türkiye’de tecavüzcülerin tahminen yüzde 5’i ortaya çıkarken yüzde 95’i gizli kal-maktadır. Diyarbakır Barosu Çocuk Hakları Merkezi’nin raporuna göre;

“Çocuklara yönelen cinsel istismar vakaları son on yılda yüzde 700 artış göstermiştir. Sadece 2016 yılı içerisinde çocuğun cinsel istismarı suçunda 15 bin 51 dava açılmıştır.”³¹

Vahim ve tahammül edilemez niteliği ile diğer suç tiplerinden fark-lılaşan çocukların cinsel istismarı suç tipine ilişkin yasal düzenlemenin ve uygulamaya ilişkin aksaklıkların ortaya konulması gerekmektedir.

Çocukların cinsel istismarı suçu bakımından bu aksaklıkların gideril-mesi için kavramlara açıklık getirilgideril-mesi önemlidir. Bu suç bakımından öncelikle mağdur çocuk kavramı, her türlü cinsel davranış ve cinsel istismar kavramlarına açıklık getirilmesi şarttır.

Unutulmamalıdır ki, çocuk istismarından anlaşılması gereken eyle-min açıklığı, bu suçla mücadeleyi kolaylaştıracak bir unsurdur. Bu ne-denledir ki kanunilik ilkesi ceza hukukunun mihenk taşıdır.³²

Çocukların cinsel istismarı tek başına pek çok hukuki menfaati bün-yesinde barındıran bir suç tipidir. Burada sadece çocukların cinsel do-kunulmazlıkları değil, aynı zamanda çocuğun bedensel ve ruhsal ge-lişimi ile birlikte geleceği de korunmaktadır. Çocuk istismarı asla taviz verilmemesi gereken, hukuki boşluğu kaldırmayacak bir alandır. Çünkü çocuk muhtaçtır. Çünkü çocuk masumdur. Çünkü insanlık, çocuklara en iyisini sunmayı borçludur.

30 Bostancı Bozbayındır, sh.495

31 Güncel Hukuk Dergisi, “Yargıda Cinsiyetçilik Raporu”, Aralık 2017, sh.6 32 Memiş Kartal, sh.3

KAYNAKÇA

AKBAŞ Turan /SANBERK İsmail, Çocuklara Yönelik Cinsel Taciz ve Koruyucu Eğitim, Karahan, 2011

ALACAKAPTAN Uğur, Suçun Unsurları, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 263, Ankara 1970

BOSTANCI BOZBAYINDIR Gülşah, Çocukların Cinsel İstismarı, Özel Ceza Hu-kuku, c.II., Kişilere Karşı Suçlar, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2017

CENTEL Nur, “Yeni Türk Ceza Yasası ve Kadın” in: Polis Dergisi, Sayı: 44, Temmuz 2005

ÇEKER Orhan, İslam Hukukunda Çocuk, Kayıhan Yayınları, İstanbul, 1990 HOROZGİL Denizhan, “Çocukların Cinsel İstismarının Basit Şekli” in TBB

Der-gisi 2011

KABOĞLU İbrahim, Çocuklar ve Anayasa, Tekin Yayıncılık, Nisan 2018 KAZAN Osman Azad, Newspdr Çocuk Cinsel İstismarını Önleme Kılavuzu,

2017

MEMİŞ KARTAL Pınar, Türk Ceza Hukuku’nda Çocukların Cinsel İstismarı, Der Yayınları, İstanbul, 2014

MONTES de OCA Marcela / YDRAUT Catherine/ MARKOWITZ Anne, Les Abus Sexuels A l’Egard Des Enfants, Centre Tecnique National d’Etudes de Recherches Sur les Handicapes et les İnadaptations, Paris, Yayımlan-mamış Araştırma

OVAYOLU Nimet/ UÇAN Özlem/ SERİNDAĞ Selver, Çocuklarda Cinsel İstis-mar ve Etkileri, in Fırat Sağlık Hizmetleri Dergisi, Cilt:2 Sayı:4, 2007 ÖZBEK Veli Özer/KANBUR Nihat/DOĞAN Koray/BACAKSIZ Pınar/TEPE

İl-ker, Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011

TANER Fahri Gökçen, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi,Ankara,2013

TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/ÖNOK R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi,Ankara, 2010

ÜNVER Yener, Cinsel Dokunulmazlığa ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar, in: Türk Ceza Kanunu 2 Yılı Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sonuçlar Sem-pozyum Kitabı, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, s.10, İstanbul, 2008

YALÇIN SANCAR Türkan, “Türk Ceza Kanunu Tasarısının (2000) Bazı Hüküm-leri Hakkında Görüşler”, in: AÜHFD, C:51, S.3,Y.2002

www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhakları/pdf01/137-160.pdf

HAYVAN HAKLARI KAVRAMININ ULUSLARARASI