Delil Aracı Yasakları

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için elde edilen tüm delillerin ve delil bulmaya ilişkin başvurulan tüm yöntemlerin de hukuka uygun ol-ması gerekir. Delil elde edilmesinde araç konumunda bulunan düzen-lemelerdeki hukuka aykırılıklarda, delil yasaklarının doğmasına sebep olur. Bu durum en çok koruma tedbirlerinde karşımıza çıkar. Bu neden-le koruma tedbirneden-leri şüphe sebebinin yoğunluğu, geçici nitelikte olması ve oranlı olması gibi sıkı şartlara bağlanmış, soruşturma ve kovuşturma organlarının yetkileri sınırlandırılmıştır. Koruma tedbirlerine başvurabil-mek için belirli şüphe yoğunluğuna ulaşılmalı, bunun için de mutlaka somut delillere başvurulmalıdır³³. Şüpheli ya da sanık hakkında bir hüküm verilmeden önce temel bir hak sınırlandığı için getirilen sıkı şekil şartları oldukça isabetlidir³⁴. Koruma tedbirleri yerine getirilirken

31 Akyazan, Ahmet Emrah; Miranda Hakları, TBB Dergisi, Sayı:71, Yıl: 2007, s.350

32 Demirbaş, Timur; Soruşturma Evresinde Şüphelinin İfadesinin Alınması, Seçkin, 5. Baskı, Ankara 2018, s.335.

33 Öztürk Bahri, Eker Kazancı Behiye, Soyer Güleç Sesim; Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, 2. Baskı, Seçkin Ankara 2017, s.27.

34 Öztürk, Eker Kazancı Soyer Güleç, s.30.

mutlaka kanunda belirtilen usullere uygun olarak yerine getirilmelidir.

Bu usulleri uyulmaması delil yasaklarının doğmasına sebep olur³⁵. Yargıtay’ın usulüne uygun arama kararı alınmadan hüküm kurulan bir olayda verdiği kararda³⁶, şüphelinin sahte rakı imal ettiği ihbarını alan polis, şüphelinin iş yerinde arama yapmış, sahte rakı yapımında kullanılan ve suç işlendiği şüphesini güçlendiren pek çok aracı tespit edip el koymuştur. Elde edilen bu deliller sonucu kovuşturma aşaması başlamış ve sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Karar sanık tarafından usulüne uygun bir arama kararı bulunmadan yapılan arama ve el koyma işlemleri sonucu delil elde edildiği, elde edilen bu hukuka aykırı delillerle sanık aleyhine hüküm kurulduğu gerekçele-riyle temyiz edilmiştir. Yargıtay ilgili ceza dairesi hukuka aykırı şekil-de elşekil-de edilen şekil-delile dayanan kararı bozmuş, bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise hukuka aykırı arama sonucu elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağını kabul etmekle birlikte, sanığın olayla ilgili ikrarı karşısında suçun oluştuğu gerekçeleriyle kararı Ceza Genel Kurula götürmüştür. Ceza genel kurulu ise “Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre arama işleminin yapılabilmesi için mutlaka hâkim kararının bulunması gerektiğini, yalnız gecikmesinde sakınca bulu-nan hallerde Cumhuriyet Savcısı ve kolluğun kararıyla istisnai arama yapılabileceğini, gecikmesinde sakınca bulunan hallerin ise hakim ka-rarı alındıktan sonra tedbirin uygulanamaz olması veya alınan tedbi-rin uygulanması halinde bile beklenen faydayı vermemesi halleri oldu-ğunu belirterek somut olayda gecikmesinde sakınca bulunan bir halin bulunmadığını, bu şekilde elde edilen delillerin ceza yargılamasında kullanılamayacağı”³⁷ yönünde karar vermiştir.

Arama koruma tedbirinin düzenlenme amacı kişi özgürlüğü, özel ha-yatın gizliliği ve konut dokunulmazlığını güvence altına almaktır. Ceza Genel Kurulu bu olayda sanığın cezalandırılması ile elde edilen yarar ile yukarıda belirtilen temel hak ve özgürlüklerin korunması arasındaki

35 Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.671.

36 Yargıtay CGK, 17.11.2009 tarih ve 2009/7-160E., 2009/264K. (https://www.kararara.com/forum/

viewtopic.php?f=194&t=32334). E.T. 18.09.2018, Gülşen, Recep; “Yargıtay Kararları Işığında kuka Aykırı Aramada Elde Edilen Delillerin Ceza Muhakemesinde Değerlendirilmesi” Ceza Hu-kuku ve Kriminoloji Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 2, 2015, s.233.

37 Gülşen, s. 233.

denge açısından bir tartım yapmış ve sanığın temel hak ve özgürlükle-rinin korunmasının daha önemli olduğuna karar vermiştir.

Yargıtay’ın usulsüz iletişimi tespiti ile ilgili bir kararına³⁸ konu olan olayda, sanıkların uyuşturucuyu piyasaya sürmek amacıyla hareket et-tiği bilgisini alan kolluk, yalnız sanıklardan biri hakkında verilen ile-tişimin tespiti kararına istinaden sanıklardan C’nin temin ettiği esrar maddesi ile birlikte sanık C’yi yakalamış ve bu tespit üzerine karde-şini bekleyen diğer sanık Ç’nin de suç işlediği tespit edilmiştir. Yerel mahkeme sanıklar hakkında mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Yargıtay ilgili ceza dairesi, hakkında iletişimin tespiti kararı olmayan sanık Ç bakımından yaptığı incelemede, sanıkla ilgili iletişimin tespiti kararı bu-lunmadığı ve dosyada sanığın isnat edilen suçu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığı hususu gözetilmeden hüküm kurulduğu için kararı bozmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise her ne kadar diğer sa-nık Ç ile ilgili iletişimin tespiti kararı bulunmasa da diğer sasa-nık hakkın-da usulüne uygun hâkim kararıyla yapılan dinleme sonucu suça konu uyuşturucunun teminine yönelik sanıklar arasında birçok görüşmenin olduğunu, hakkındaki iletişimin tespiti kararıyla dinleme ve kayıt yapı-lan kişiye ilişkin elde edilen delillerin, hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan sanık açısından hukuka aykırı hale getireceğini, her iki fail açısından da hukuka uygun bir dinleme kararı alınması gerekse de, korunan hukuki değerler arasında bir denge kurulduğunda maddi gerçeğe ulaşmanın daha önemli olduğu gerekçeleriyle kararı Ceza Ge-nel Kurulu’na taşımıştır. Ceza GeGe-nel Kurulu yaptığı incelemede, olay bakımından CMK m. 135/3 ve CMK m.45/3 hükümlerinin uygulama alanı bulduğunu, m.135/1’e göre şüpheli veya sanığın iletişimin tespit edilip, dilenebileceğini, kayda alınabileceğini belirttiği, aynı maddenin 3. Fıkrasında şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle iletişiminin kayda alınmasının yasak olduğu, fıkrada iletişimin tespiti ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinin yer almadığı, sanığın birlikte suç işleme şüphesi olmayan tanıklarla yaptığı görüşmelerin kayda alın-masının delil yasağı kapsamında olduğunu belirtmiştir. Somut olayda sanığın, akrabalık ilişkisinin sağladığı kolaylıkla diğer sanıkla birlikte suç işlediği şüphesi vardır. Öğretide aksine görüşler bulunmakla

birlik-38 YCK, 2013/642E, 2014/302K. (https://www.karartek.com.tr) E.T. 15.09.2018.

te, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135/3. maddesi hükmünün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan sanığın suça katıldığı yönünde daha ön-ceden elde edilmiş başka deliller mevcutsa artık bu noktada Ceza Mu-hakemesi Kanunu’nun 135/3. maddesi kapsamında bir dinleme ve ka-yıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kaka-yıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir”³⁹. Yargıtay Ceza Genel Kurulu verdiği kararda, iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucu elde edilen kayıtların, hakkında iletişimin tespiti kararı verilmeyen sanık yönünden de huku-ka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil olduğunu, aksi durumun aynı soruşturma kovuşturmada sanıklardan biri bakımından kanuni olarak kullanılabilecek bir delilin, diğer sanık açısından uygulanmamasının hak ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturacağını, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun ko-yucu tarafından himaye edildiği sonucunu doğurabileceği gerekçeleriy-le karar vermiştir.

Ceza Genel Kurulu’nun bu kararı yerinde değildir. Kuvvetli şüphe sebebi ve başka suretle delil elde edilmesi imkânı olmayan hallerde şüphelinin telefonunun dinlenmesi ya da kayda alınması için alınan ka-rar sadece o kişinin özel hayatına müdahale yetkisi verir. Hakkında bu tespit yönünden herhangi bir karar bulunmayan kişilerin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması halinde bu kişiler yö-nünden delil yasakları oluşur. Somut olayda hakkında iletişimin tespiti kararı verilen sanık C’nin kardeşi olan Ç’nin iletişiminin kayda alınması CMK m.135/3 bakımından hukuka aykırıdır. Birlikte suç şüphesi al-tında bulunan kişiler hakkında tanıklıktan çekinme sıfatının kayıttan önce kaybolduğuna dair görüşe katılmıyoruz. Gerekçede de belirtildiği gibi aynı soruşturma kovuşturmada sanıklardan biri bakımından kul-lanılabilecek bir delilin, diğer sanık açısından uygulanmamasının hak ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturmayacağı kanaatindeyiz. Zira ceza sorumluluğu şahsi olup aynı olay bakımından hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasına yetecek delil bulunmayan kişiye şüpheden sanık

39 Şen Ersan, Türk Hukukunda Telefon Dinleme- Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, Seçkin Yayınevi, Ankara 2013, s. 175; Murat Yardımcı, Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2009, s. 211.

yararlanır ilkesi de gözetilerek ceza verilmemelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesinin de belirttiği üzere, C hakkında veri-len iletişimin tespiti koruma tedbiri sonucu Ç’nin de bu suçu işlediği yönünde kuvvetli bir şüphe oluşmuşsa ve bu suç soruşturması yapılan ve katalogda yer alan suçlardan da biri olduğundan Ç hakkında da ayrıca Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi kapsamında ileti-şimin denetlenmesi kararı alınması gerekmektedir. Bu şekilde bir karar alınmadan telefon konuşmalarının dinlenmesi ve kayda alınması yasak delil kapsamındadır. Hukuk normları mutlak delil bulma anlayışı için feda edilmemelidir.

Delil yasakları ile ilgili hak ihlalleri bakımından Anayasa Mahkeme-sine yapılan bireysel başvuru kapsamında mahkeme şu başlıkları ele alır: somut olayda ihlal edilen temel hak ve özgürlüğün Anayasa ve AİHS kapsamında yer alması, ihlalin kamu gücü tarafından yapılmış ol-ması, ihlalle ilgili olarak tüm kanun yollarının tükenmiş olması ve ihlal yasağının kanun yollarında gözetilmesi zorunlu olan hususlar dışında olmasıdır⁴⁰.

Anayasa Mahkemesi’nin 01/02/2018 tarihli Orhan Kılıç⁴¹ kararına konu teşkil eden olayda, başvurucu, polis memurları M.E ve Ö. Ö’nün yanına yaklaşarak uyuşturucuya ihtiyaçları olup olmadığını sormuş; bu-nun üzerine polisler daha fazla uyuşturucu madde ele geçirmek için herhangi bir arama kararına dayanmaksızın başvurucunun evine git-miş ve evde bulunan uyuşturucu maddelere el koymuşlardır. Usulüne uygun bir arama kararı olmadan yapılan yargılama sonucu başvurucu hapis cezası almıştır. İç hukuk yolları tüketilmiş ve sanık kararı Ana-yasa Mahkemesine taşımıştır. AnaAna-yasa Mahkemesi yapmış olduğu de-ğerlendirmede “Hukuki bir temeli olmadan elde edilen veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılması adil yargılanma hakkı bakımından titizlikle incelenmelidir. Ceza muha-kemesinde delillerin elde ediliş şekli ve hükme esas alınma düzeyleri,

40 Maden, Mehmet; Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Bakımından Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Delil Yasakları, Anayasa Yargısı 32 (2015), s.209, (http://www.anayasa.gov.tr/files/

pdf/anayasa_yargisi/2015/7.pdf) E.T.16.09.2018.

41 Orhan Kılıç Başvurusu, Başvuru Numarası: 2014/4704, (http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/ba-sin/kararlarailiskinbasinduyurulari/bireyselbasvuru/detay/160.html) E.T. 07.10.2018.

yargılamanın bütününü adil bir yargılanmaya ve hakkaniyete aykırı hale getirebilir. Hakkaniyete uygun bir yargılama, delillerin gerçekliği ve güvenilirliği konusundaki bütün şüphelerin giderilmesini ve sanık ya da mağdur bakımından delillerin güvenilirliğine itiraz etme fırsatı-nın tafırsatı-nınmış olmasını zorunlu kılar. Somut olay bakımından ise failin konutunda yapılan aramanın 5271 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen maddelerine aykırı şekilde yapıldığı ortadadır. Somut olayda, hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen arama sonucu elde edilen delillerin belirle-yici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakka-niyetini zedelediği görülmektedir. Aramanın icrasındaki “kanuna aykı-rılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır” şeklinde karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gibi yasak delil iddiaları bakımından başvurucuların bu delile itiraz etme imkânı olup olmadığı, adil yargılama hakkının gözetilip gözetilmediği, sanık ya da şüphelinin savunması için yeteri kadar güvencenin sağlanıp sağlan-madığı ve silahların eşitliği ilkesinin gözetilip gözetilmediği hususlarını değerlendirmektedir⁴².

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Jalloh/Almanya⁴³ kararı bu çerçevede önemli bir karardır. Olayda uyuşturucu kuryesi Jalloh yakala-nacağını anlayıp uyuşturucu maddeleri paketler halinde yutmuş, bunun üzerine soruşturma birimleri de delil güvenliğinin sağlamak için Jalloh’a zorla kusturucu madde vermiştir. Mahkeme; delil elde etmek için dahi olsa daha zararsız yöntemlere başvurmadan (gözlem altına alma-beden muayenesi) doğrudan böyle bir yöntemin uygulanmasını insanlık dışı kabul ederek AİHS m. 3’de düzenlenen işkence yasağının ihlal edildi-ğine karar vermiştir.