6102 Sayılı TTK nun 625. maddesine göre müdürler ve müdürler k u r u l u n u n d e v r e d i l e m e z v e v a z g e ç i l e m e z g ö r e v l e r i sayılmıştır.Bu maddeye göre müdürlerin; kanun ve şirket sözleşmesinin genel kurula yetki vermediği bütün konularda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir. Müdürlerin devredilemez ve vazgeçilemez yükümlülükleri şunlardır:
a) Şirketin üst düzeyde yönetilmesi ve yönetimi ve gerekli talimatların verilmesi.
b) Kanun ve şirket sözleşmesi çerçevesinde şirket yönetim örgütünün belirlenmesi.
c) Şirketin yönetimi için gerekli olduğu takdirde, muhasebenin, finansal denetimin ve finansal planlamanın oluşturulması.
d) Şirket yönetiminin bazı bölümleri kendilerine devredilmiş bulunan kişilerin, kanunlara, şirket sözleşmesine, iç tüzüklere ve talimatlara uygun hareket edip etmediklerinin gözetimi.
e) Küçük limited şirketler hariç, risklerin erken teşhisi ve yönetimi komitesinin kurulması.
f) Şirket finansal tablolarının, yıllık faaliyet raporunun ve gerekli olduğu takdirde topluluk finansal tablolarının ve yıllık faaliyet raporunun düzenlenmesi.
g) Genel kurul toplantısının hazırlanması ve genel kurul kararlarının yürütülmesi.
h) Şirketin borca batık olması hâlinde durumun mahkemeye bildirilmesi.
Bizde bu devredilemez ve vazgeçilemez olan görevlerinden Şirketin borca batık olması halinde nelerin yapılması gerektiği hakkında bilgi vermeye çalışacağız.
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununda Şirketin mali durumunun bozulması hali üç kademeli bir şekilde ele alınmış ve bu hallerde şirketi müdürü/müdürler kurulu ve genel kurul tarafından alınması gereken tedbirler yine kademeli bir şekilde belirtilmiştir. TTK’ ya göre Limited Şirketin mali durumunun bozulmasına ilişkin haller şunlardır.
Şirket sermayesi ile Kanuni yedek akçeler toplamının 1.
yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması,
Şirket sermayesi ile kanuni yedek akçeler toplamının 2.
üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması,
Şirket aktiflerinin alacaklıların alacaklarının 3. özkaynakların tamamen yitirilmesinden başka, Şirket borçlarının aktiflerinden fazla olması yani ortaklık aktiflerinin borçlarını karşılamaya yetmemesi durumudur. Bu nedenle (1.) ve (2.) gruba giren durumlara sermaye kaybı (3.) gruptaki duruma da borca batıklık denilmektedir. Eski TTK da ve 6102 sayılı TTK nun da yer alan ilgili maddenin amacının paysahibi ve alacaklılarının, sermaye piyasası aktörlerinin yatırımcıların ve genel ekonomik menfaatlarin korunmak olduğunu söyleyebiliriz. Sermaye hakkında kısaca bilgi vermek gerekirse;
SERMAYE KAVRAMI;
Esas sermaye TTk m. 376/2 hükmünde öngörülen sermaye ödenmiş sermaye olmayıp pay sahiplerinin taahhüt ettikleri katılma paylarının tamamını ifade eden ve esas sözleşmede gösterilen sabit ve itibari bir rakamdır. Sermaye kavramına eğer katılma intifa senetleri çıkartılmışsa bu senetlerin karşılıkları olarak katılma sermayesi de dahil dir.
Öte yandan yasada açıkça sermayeden ve kanuni yedek akçelerden bahsedildiğinden buna yeniden değerleme değer artış fonu ve özel fonlar dahil değildir. Aynı şekilde kanuni yedekler kavramına kanuni yedek akçeler ve ihtiyari yedek akçelerde dahil dir. Şirketin Kendi paylarının iktisabında ayrılacak yedek akçeler ile şirket sözleşmesi ve genel kurul kararı ile ayrılacak yedek akçeler sermaye kaybının tespitinde dikkate alınmazlar.
Belirtmek gerekir ki tamamının ödenmiş olup olmaması dikkate alınmaksızın esas sermaye bilanço’ nun pasif kısmında tam olarak gösterilir. Ödenmemiş kısmı ise aktifi düzenleyici
hesap olarak özkaynaklar içinde gösterilir. Esas sermaye ? özkaynak ilişkisinde esas sermaye kurul olarak sabit bir rakam olmasına karşın özkaynaklar iş yılları içerisinde elde edilen kar veya değer artışları ya da zarar veya değer azalışlarına bağlı olarak sürekli bir değişim halindedir. Bu nedenle bu ilişkide esas sermaye sabit özkaynaklar ise değişken unsurunu oluşturur. Şirketlerin mali durumlarında bozulma kural olarak işletmenin zararı sonucunda özkaynakların esas sermayenin altına inmesi halinde söz konusu olmaktadır.
TTK ya göre şirket sermayesi ile kanuni yedek akçeler toplamının Yarısının zarar nedeni ile karşılıksız kalması:
Limited şirketin son yıllık bilançosundan sermaye ve kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığının anlaşılması halinde müdür/müdürler kurulu genel kurulu hemen toplantıya çağırmak ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunmak zorunda dır.
Bu önlemler sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin kapatılması veya bölümlerin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin satışı, şubelerin kapatılması, pazarlama siteminin değiştirilmesi vs olabilir. Önlemler 625. Maddenin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca oluşturulan riskin erken teşhisi ve yönetim komitesince de daha önceki tarihlerde önerilmiş olabilir. Hükmün uygulanabilmesi için kanuni yedek akçeler dışındaki açık yedeklerle zararın kapanmamış olması ve arta kalan zararın sermaye ile kanuni yedek akçelerin toplamının yarısını geçmesi gerekir.
Müdürün veya müdürler kurulunun genel kurulu hemen toplantıya çağırması, şirketin finansal yönden kötü durumda bulunduğunu bütün açıklığı ile kurula anlatması hatta bu konuda bir rapor vermesi, zararın sebeplerinin gösterilmesi ve tedavi çarelerinin önerilmesi gerekir aksi halde müdürler/müdürler kurulu sorumlu olur. TTk nun 376. Maddesinin birinci fıkra hükmüne göre durum son yıllık bilançoya göre belirlenir. Söz konusu açık bir ara bilançodan anlaşılmış veya 625 maddenin birinci fıkrasının (e ) bendi uyarınca riskin erken teşhisi ve yönetim komitesince verilen raporda belirtilmiş ise bu durumda müdürler/müdürler kurulu son bilançoyu beklememeli hemen Genel kurulu toplantıya çağırması gerekir. Riskin erken teşhisi ve yönetimi komitesi sadece bu konuda müdürler ve müdürler kuruluna bilgi sunar. Genel kurulu toplantıya çağırma görevi müdürler ve müdürler kuruluna aittir. Genel kurulun toplantıya
çağrılmaması halinde sorumluluk müdürler ve müdürler kuruluna aittir. Müdürler ve müdürler kurulu genel kurulu toplantıya çağırma görevini ihmal etmesi halinde genel kurulu azınlık toplantıya çağırabilir.
TTK ya göre Şirket Sermayesi ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin Zarar sebebi ile Karşılıksız Kalması:
TTk un 633. Maddesi uyarınca limited şirketler hakkında uygulanması zorunlu olan 376. Maddesinin 2 fıkrasında son yıllık bilançoya göre sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının 2/3 nün karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdırde derhal toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin 1/3 ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona ererhükmü yer almaktadır.
Anılan fıkranın gerekçesinde ise; son yıllık bilançoda zararlar sebebiyle sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde yönetim kurulunun çağrısı üzerine genel kurul iki karardan birini alabilir. (1) Sermayenin 3/1 ile yetinme yani sermayenin azaltılıp zararın bünye dışına atılması; (2) tamamlama. Bu iki karardan birini almamışsa şirket sona erer. Tasarının genel kurulu bu seçenekler arasında tercih yapmaya zorlamasının sebebi, Şirketin durumunu bir an önce açıklığa kavuşturmak düşüncesidir. Tamamlama ile azaltılan sermaye kadar veya ondan fazla sermaye artırımı yapılması veya bilanço açıklarının pay sahiplerinin tümünce veya bazı pay sahipleri tarafından kapatılması yada bazı alacaklıların alacaklarının silinmesi kastedilmektedir. Tamamlamada oybirliği sağlanırsa her pay sahibi bilanço açığını kapatacak parayı vermekle yükümlüdür.
Bu ek yüküm ne sermaye konulması nede borç verilmesi olmayıp karşılıksızdır. Oybirliği sağlanamamışsa bazı pay sahiplerinin kendi istekleri ile tamamlama yapmalarına engel yoktur.
Üçte iki sermaye kaybı şu şekilde hesaplanır: Aktif toplamı-borçlar=<(sermaye+ kanuni yedekler)/3
TTK ya göre Limited Şirketin borca batık olması :
Borca batıklık bir kişinin malvarlığının mevcut borçlarını tam olarak karşılayamaması veya kısacası borçlarının malvarlığını aşması olarak tanımlanabilir. Sermaye kaybının yıllık bilanço esasına göre hazırlanmış bir ara bilanço veya ara sonuç bilançosu ile tespiti yönetim kurulunun hem özen hem de şirketin finansal durumunu gözetleme yükümü bakımından şarttır. Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini
uyandıran işaretler varsa yönetim kurulu aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de olası satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartıp denetçiye verir.
Borca batıklık durumunu tespit edip hemen genel kurulu olağanüstü genel kurul toplantısı için gerekli çağrıyı yapması gerekir.
Bu durum genel olarak bir kimsenin muaccel ve çekişmesiz borçlarının tamamını veya çok önemli bir bölümünü devamlı şekilde ödeyemez hale düşmesini ifade eder. Bunun başlıca sebebi Şirketteki likitidite yetersizliğidir. Bu bakımdan dönen varlıklar duran varlıklara nazaran daha büyük önem taşır. Ve durun varlıklar ve döne varlıklar arasında bir uyum yok ise likidite sıkıntısı kaçınılmaz olur.
Ara bilançodan aktiflerin şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması halinde müdür/müdürler kurulu bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister.
Bununla birlikte TTK da mahkeme ye başvuru zorunluluğunu ortadan kaldırabilecek bir yeniliğe de yer verilmiştir. Bu da şirket alacaklılarından bazılarının kendi alacaklarını diğer alacaklıların alacaklarının sırasından sonraki sıraya gitmesini yazıyla kabul etmesidir. Bu müessese öğretide sıradan sona geçme veya sıradan vazgeçme olarak da tanımlanmaktadır.
Durumun mahkeme tarafından atanan bilirkişice doğrulanması gerekir. Eğer mahkemece atanan bilirkişi tarafından yapılan doğrulama şirketi borca batıklık durumdan kurtaracak şekilde ise artık iflas kararı verilmez. Ancak yapılan sıradan sonra geçme veya sıradan vazgeçme şirketi batık durumdan kurtarmaz ise bilirkişi için yapılan müracaat iflas bildirimi olarak kabul edilir.
Şirket Müdür/müdürler kurulu tarafından Şirketin iflasının bildirilmemesinin müeyyidesi icra iflas kanunun 345/a maddesine göre; İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları İİF kanunun 179.uncu maddesine göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezler ise, alacaklılardan birinin şikayeti üzerine 10 günden üç aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır hükmüne yer vermiştir.
SONUÇ
Müdür/müdürler kurulunun en önemli vazgeçilmez
görevlerinden bir tanesi de Şirketin borca batık durumunun tespit edilmesidir. TTK nu bunu 3 madde halinde dikkate almış.
(1) Şirket sermayesi ile Kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması, (2)Şirket sermayesi ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması, (3)Şirket aktiflerinin alacaklıların alacaklarının karşılanmasında yetersiz kalmasıdır. Söz konusu durum karşısında Müdür/Müdürler kurulunun gerekli özen ve risklerin erken teşhisi ve yönetimi komitesinin kurulması ile ilgi görevlerini yerine tam getirmemesi ve şirketin borca batıklık durumunu tespit edip mahkemeye bildirmemesi halinde alacaklılardan biri tarafından yapılacak bir şikayet üzerine10 günden 3 aya kadar hapis cezasına çarptırılabilir. Günümüzde artık Banka ve ilgili kurumlarla çalışmayan şirket ve işletmeler söz konusu değildir. Meslektaşlar olarak mükelleflerimize bu konularda bilgilendirmek ve en azından yılsonları çıkartılan bilançolardan durum analizi yapmanın yerinde olacağı kanısındayım.