Patentten doğan hakkın ne zaman doğduğu ve tescilin buna etkisi doktrinde tartışmalı bir konudur. Bu hususta değişik görüşler ileri sürülmüştür.
Doktrinde HIRSCH, patentten doğan hakkın tescil ile doğacağını belirtmektedir. Bu hakkın üçüncü kişilere olan hüküm ve tesiri, tescil tarihinden başlayarak tescil kayıtlarına hükümsüzlüğü59 gösterir bir şerh verilinceye kadar devam eder60.
57 551 sayılı Kararname’nin 82.maddesinde belirtildiği üzere, patent başvurusunun ilan edilmesinden sonra, başvuru yürürlükte kaldığı sürece, patent başvurusu sahibi, patent sahiplerine tanınan haklardan aynen yararlanacaktır. İlan edilmemiş olsa dahi, bu husus üçüncü kişiye bildirilmişse başvuru sahibi bu haklardan başvurunun yayınlanmasından önce de faydalanabilir. Kararname’nin 82.maddesi şu şekildedir: “Patent başvurusunun ilgili bültende yayınlandığı tarihten itibaren ve başvuru yürürlükte kaldığı sürece, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre verilen patentlerin sahiplerine tanınan koruma patent başvurusu sahibi için de tanınır. Patent başvurusu sahibi izni olmadan, başvuru konusu buluşu kullanan kişi, patent başvurusu veya patent başvurusunun kapsamından haberdar edilmişse, yukarıda sözü edilen koruma başvurunun yayınlandığı tarihten önce de söz konusu olur.”
58 ŞEHİRALİ, Patent Hakkı, s.85.
59 Patentin hükümsüzlüğü, mahkeme kararı ile patentin patent sicilinden silinmesidir. Patentin hükümsüzlüğü ve iptali aynı anlamdadır. 551 sayılı Kararname’de patentin hükümsüzlüğü ve iptali terimlerinin her ikisi de kullanılmıştır. Doktrinde, her iki terimin de aynı anlamı ifade ettiği ve her ikisinin de kullanılmasının özensizlikten kaynaklandığını belirtmiştir. TEKİNALP, Fikrî Mülkiyet, s.528; Başka bir görüş ise, patent hukukunda hükümsüzlüğün butlan ve iptali de içine alan bir üst kavram olarak kullanıldığı yönündedir. Buna göre Kararname’de esasen hükümsüzlük terimi kullanılmış olmakla birlikte, istisnai olarak iptal terimine de yer verilmiştir. Buna göre, patent hukukunda sözleşme hukukundaki sadece soyut anlamdaki hükümsüzlükten daha farklı olarak hem soyut olarak patentin geçersiz olduğu hem de somut olarak patentin sicilden silinmesinin ifade edilmek istendiği belirtilmiştir.
SARAÇ, Tahir, “Patent Hukukunda Hükümsüzlük Davaları”, 1.İstanbul Fikrî Mülkiyet Hukuku
Sempozyumu, 5-6 Mayıs 2005, İstanbul Ticaret Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2005, s.115; Patent ve Faydalı Model Kanunu Taslağında sadece hükümsüzlük terimine yer verilmiştir.
AYİTER, patentten doğan hakkın, fikir ve sanat eserlerinde olduğu gibi buluşun ortaya çıktığı anda doğmayacağı ancak bu anda hiçbir hak da yoktur denemeyeceği görüşündedir. Buna göre buluşu yapan kişi inhisarî hakka kavuşmak konusunda muntazar bir hak elde etmektedir. Bu hak henüz tam bir mutlak hak değildir ve üçüncü kişilerin yararlanmasını önleyici kuvveti kazanması ancak tescil ile mümkündür. Ancak burada tescil tapu sicilinde61 olduğu gibi mutlak hakkın doğumu neticesini doğurmaz, doğmuş olduğunu beyan etmeye de yaramaz. Tescil, hakkın doğumunun şart unsuru olan bir şeklî muameledir62.
ORTAN’a göre ise patent alınmasından önceki aşamada da patente yönelik hak mutlak haktır. Bu sonuca 551 sayılı Kararname’de patent isteme hakkının buluşu yapana veya onun haleflerine tanınmasından ulaşılabilir. Bu görüş uyarınca, patent verilmesinden önce buluş sahibinin buluş üzerinde şahsiyet hakkı vardır. 551 sayılı Kararname’den önce yürürlükte bulunan Türk İhtira Beratları Yasası’nın 1.maddesi uyarınca, buluş üzerinde istifade hakkının mevcut olduğu ve bu hakkın buluş sahibi veya haleflerine ait olduğu ve devletin bunu onayladığı belirtilmekteydi. Hakkın ait olması ile ifade edilmek istenen, yasanın buluş sahibi ve buluş arasında
61 Devletin gözetim ve denetimi altında tutulan sicil kayıtları, sahip oldukları etki bakımından ikiye ayrılır. Sicil, bir hakkın var olduğunun açıklanmasına yarıyor ise sicilin bu etkisine bildirici etki denilmektedir. Buna karşılık, belirli bir hakkın veya hukuki sonucun doğması, bir hususun sicile tesciline bağlı ise tescil yeni bir durum oluşturmaktadır. Sicilin bu etkisine kurucu etki denilmektedir. Örneğin, tapu siciline tescil, tapu kütüğünde kayıtlı bir taşınmaz üzerinde aynî hak kurulması, mevcut bir aynî hakkın kapsamının değiştirilmesi, devri veya ortadan kaldırılması için yapılan işlemdir. Medeni Kanunumuz, aynî hakkın doğumu ve sona ermesi bakımından tescil ilkesini kabul etmiştir. Buna göre aynî hakların doğmasını sağlayan tescile kurucu (ihdasî) tescil adı da verilmektedir. Ancak Medeni Kanun bakımından tescil mutlak bir nitelik taşımadığı için aynî hakkın tescil dışı kazanıldığı haller de vardır (miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma ve kanunda öngörülen diğer hallerde mülkiyet tescilden önce kazanılır MK.m.705/II). Bu hallerde aynî hak tescilin yapılmasından önce doğmuştur. Tescil sadece kazanılmış bu aynî hak üzerinde tasarruf edilmesi için gereklidir. Aynî hakka açıklık (aleniyet) kazandırma amacına yönelik bu tür tescil işlemi için açıklayıcı (bildirici-beyan edici- izharî) tescil terimi kullanılmaktadır. AYAN, Mehmet, Eşya Hukuku I Zilyedlik ve Tapu Sicili, 4.B., Mimoza Yayınevi, Konya 2004, s.276-277.
62 “Beratın tescil ve itasından evvel muhterinin………ihtiraını kullanmayı üçüncü şahıslara
menedebilecek durumu olmaması, fakat bu duruma ancak beratı elde ettiği anda kavuşması beratın tescilinin sırf beyanî, yani mevcut bir hakkı teyit edici fonksiyonu olmadığını göstermektedir. ………Muteber bir berat itasının inşaî (hak yaratıcı) bir tasarruf olduğu görüşü de kabul edilemez. Çünkü tapu sicilinde tescil dolayısıyla hak iktisabı bir vecibevî muameleye dayanarak olmaktadır. Tescilden evvel hak mevcut olmayıp, sadece vecibevî bir muameleden doğan yetkiler mevcut olmakta, tescil ise namına yapıldığı kimse için yepyeni bir aynî hak yaratmaktadır. Eğer ihtira üzerindeki hakkın sırf idarî tasarrufla doğduğu kabul edilecek olursa, ihtiraı ve berat itasından evvel muhteriyi ihtiraına bağlayan bağı arka plana itmiş hatta inkâr etmiş oluruz. Hâlbuki bu hak, henüz gerçek hakkın ilk basamağı olan bir muntazar hak yahut tam şümul ve muhtevasını kazanmamış bir hak benzeri de olsa yine vardır. Aslında idarî tasarruf bu mevcut olan hak öncesi …...muntazar durumu tam bir inhisarî hak haline ifrağ etmekte ve berat itası ile mevcut fakat eksik olan bir durum tamamlanmakta, bir inhisarî hak iki kademede doğmaktadır. Şu halde berat itasının inşaî vasfı o eksik durumu tamamladığı, tam hak haline ifrağ ettiği için şüphesiz vardır. Berat itası hususundaki idarî tasarrufu bir hakkı tamamlayan şeklî idarî tasarruf olarak tavsif edersek, berat itasının hukuki mahiyetini belki biraz daha iyi izah edebiliriz.”
bir hâkimiyet ilişkisini tanıması ve bunu patent verilmesinin dayanağı olarak kabul etmesidir. Bu itibarla ORTAN’ın görüşü uyarınca, fikir ve sanat eserlerinin yaratılmaları ile birlikte üzerlerinde herhangi bir idarî işleme gerek kalmaksızın doğan eser sahipliği hakkında olduğu gibi buluş üzerinde de buluşun gerçekleştirilmesi ile birlikte doğrudan doğruya buluşçunun şahsında buluşçu hakkı (gayrimaddî mal hakkı) doğmaktadır. Bu görüş uyarınca buluş üzerindeki hak mutlak bir haktır ve patent siciline tescil şarta bağlı kurucu bir idarî işlem değildir. Tapuya tescilin aksine patent siciline tescil bir hakkın kazanılmasının şartı olan bir hukuki işlem sayılmaz. Çünkü tescille ilgili idarî işlem, var olan bir hakka yeni bir içerik yeni bir değer kazandırmaktadır. Bu bakımdan sadece beyan edici bir işlem de değildir. Tescilin, hakkı tamamlayan şeklî bir idarî işlem olduğuna katılmak da mümkün değildir. Buluş üzerindeki mutlak hak, tescil öncesi buluşun yaratılması ile buluşu yapanın şahsında doğar. Buluşçunun bu hakkının tam olarak tekelci bir hak olmadığı, buluş sahibine üçüncü kişilerce buluşun kullanılmasını önleme yetkisi vermediği de söylenemez. Çünkü gizli teknik bilgilerin korunmasına ilişkin hükümler hem Medeni Kanun’da (MK m.24) hem Ticaret Kanunu’nda (TTK m.57), hem Borçlar Kanunu’nda (BK m.41,48,49) hem de Ceza Kanunu’nda (TCK m.239) yer almaktadır. Bu hükümler sadece tazminat isteme yetkisi değil aynı zamanda üçüncü kişilerin olası tecavüzlerinin de menedilmesi olanağını sağlar. Ayrıca gerçek buluş sahibi olmayan bir kişi tarafından patent başvurusu yapılırsa, bu başvuru veya patent alınırsa bu patent, asıl buluşu yapan kişi tarafından iptal ettirilebilir63 (PatKHK m.12).
Patentten doğan hakkı, buluş hakkının devamı olarak gören, bu hakkın doğumunu buluşçu hakkının doğumu ile aynı hakka götüren bu görüş SARAÇ tarafından eleştirilmiştir. SARAÇ, buluşun yapılması ile patentin alınmasına kadar geçen aşamadaki hakların birbirinin devamı olsa bile aynı nitelikte olmadığını belirtilmiştir. Yazar, buluşçu hakkını korumaya yönelik genel hükümlerin tanıdığı yetkiler ile patentten doğan hakkın sağladığı yetkilerin etkinlik açısından farklı olduğunu, örneğin ürünlerin gümrüklerde durdurulabilmesinin patentten doğan hakka tanınmış patent hukukuna özgü bir düzenleme olduğunu, bunun da buluşçu hakkını koruyan genel hükümlerle sağlanmasının mümkün olmadığını belirtmektedir. SARAÇ’a göre, patentten doğan hakkın doğum anının ve tescilin niteliğinin belirlenmesinde, buluşun yapılmasından patentin verilmesine kadar olan aşamalar
gözönünde bulundurulmalıdır. Buna göre, patentten doğan hakkın doğumunu sağlayan sicile tescil değil patent izninin verilmesidir. Patent başvurusunun incelenmesi ve bunun sonucunda Türk Patent Enstitüsü’nün patentin verilmesi kararı ile patentten doğan hak doğmuş olur. Bu itibarla patentten doğan hakkın doğumunu sağlayan patentin verilmesi işlemi kurucu bir işlemdir. Patentin verildiğinin tescil ve ilanı bildirici nitelikte olup, üçüncü kişilerin müspet vukufunu sağlamaya yöneliktir64.
SAYHAN, 551 sayılı Kararname ile patent hakkının tesisi ve uygun buluşlara patent belgesi verilerek bunların korunması ile ilgili esasların düzenlendiğini belirtmektedir. Yazar, böylelikle dolaylı bir ifade ile 551 sayılı Kararname’de buluş ile ilgili bir sınaî hakkın doğmasının patent belgesi verilmesine bağlı olduğunun söylenebileceğini belirtmektedir. Ancak patentten doğan haklar, sicile kayıt yapılmadıkça üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyecek ve de ürünlerin üzerinde bir patente dayandıkları belirtilemeyecektir (PatKHK m.92/IV). Ayrıca 551 sayılı Kararname’nin Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelik’in 46/II. maddesinde hak sahipliği bakımından tescil esas alınmıştır65. Yine 551 sayılı Kararname’nin 13.maddesi uyarınca ilgilinin talebi üzerine üçüncü kişilere karşı hüküm ve sonuç doğurmak üzere, bu madde hükmüne göre açılan dava ve davada ileri sürülen talepler, dava sonunda verilen kesin hüküm veya açılan davayı herhangi bir şekilde sona erdiren bütün diğer haller Patent Sicili’ne kayıt edilir. Patente ilişkin hak
64 SARAÇ, Tecavüz, s.31-32; Markanın tescilinin bildirici etkiye sahip olduğu hakkında Yargıtay Kararı için bkz. Y.11.HD, T.06.07.1999, E.1998/1734, K.1998/5146 (FMR, C.I, S.1, 2001, s.146); Markanın kullanımı için tescil zorunlu değildir. Ancak markaların korunmasına ilişkin özel düzenleme hükümlerinden yararlanabilmek için tescil şart olup bu açıdan kurucu etkiye sahiptir. Yine markanın devrinin sicile kaydı gerekir. Aksi halde markanın tescilinden doğan yetkilerin kullanılması mümkün değildir. Hak sahibi, markanın başkası tarafından kullanılmasını yasaklayabilir. Bu hak, malvarlıksal ve kişisel menfaatler içerir. Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 6.maddesinde bu kanun hükmünde kararname ile sağlanan marka korumasının tescil yolu ile elde edileceği belirtilmektedir. Markanın sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibarı ile hüküm ifade eder (MarKHK’nin 9/III). Bu maddelerden de anlaşılan markanın sağladığı hakların tescil ile oluştuğudur. Dolayısı ile tescil kurucu niteliğe haizdir. ARKAN, Marka Hukuku I, s.124; TEKİNALP, Fikrî Mülkiyet, s.324; BİLGE, Mehmet Emin, Ticaret Sicili, Beta Yayınevi, İstanbul 1999, s.28 Yeni ve ayırt edici niteliğe sahip tasarımlar, tescil edilmek sureti ile ve belge verilerek korunur (EndTasKHK m.5). Tasarımın kullanılması hak ve yetkileri münhasıran tasarım hakkı sahibinindir. Tasarım hakkı da mutlak bir haktır ve bu niteliği sebebi ile herkese karşı ileri sürülebilir. Tasarım hakkı sahibinin izni olmaksızın üçüncü kişiler koruma kapsamındaki tasarlanan veya tasarımın uygulandığı bir ürünü üretemez, piyasaya sunamaz, satamaz, sözleşme yapmak için icapta bulunamaz, ithal edemez, ticarî amaçlı kullanamaz veya bu amaçlarla elde bulunduramaz. Türk Patent Enstitüsü’nün sicile tescil ettiği bir tasarım bültende yayınlanır. Tescil kurucu, yayınlama açıklayıcı niteliktedir. TEKİNALP, Fikrî Mülkiyet, s.578; ÜSTÜN, Dilek, “Endüstriyel Tasarımların Korunması”, İBD, C.LXX, S.7-8-9, 1996, s.505.
65 “Patent başvurusu veya patentten doğan haklar, usulüne uygun bir şekilde Patent Sicili’ne kayıt
edilmedikçe üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez.” (Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelik m.46/II).
sahipliğinin değişmesi halinde de, bu değişikliğin Patent Sicili’ne kayıt edilmesi ile birlikte, üçüncü kişilerin o patent ile ilgili lisans ve tanınan diğer hakları sona erer (PatKHK m.14/I,II). Bu itibarla hak sahipliği bakımından sicile tescil esas alınmaktadır. Zira, patentin hükümsüzlüğü davası davanın açıldığı anda patent sicilinde patent sahibi olarak kayıtlı kişiye karşı açılır. Patentten doğan haktan vazgeçme de sicile kayıt tarihinden itibaren hüküm doğurur66.
TEKİNALP ise fikir ve sanat eserleri üzerindeki hakkın herhangi bir şeklî muameleye bağlı olmaksızın ayrıca bir tescil veya bildirimde bulunmaksızın ortaya çıktığını ancak patentten doğan hakkın kazanılması için tescil şartı arandığını belirtmektedir. Buna göre, Türk Patent Enstitüsü tarafından 551 sayılı Kararname uyarınca gerekli şartları taşıyan buluşlara, bir idarî işlem neticesi olarak patent verilmektedir. Bu işlemin bir tarafında başvuru sahibi, diğer tarafında idare (TPE) bulunmaktadır. Tescil edilerek buluşa patent verilmesi ise devletin bir hâkimiyet tasarrufu sonucunda kişilik hukuku yönü de bulunan özel hukuka dâhil bir malvarlığı meydana getirmektedir. Bizim de katıldığımız bu görüş uyarınca, buluşun tescil edilmesi patentten doğan hak bakımından kurucudur. Buluş bakımından ise açıklayıcı niteliktedir67. Patent başvurusu ve patent, patent siciline kayıt edilir. Patent başvurusu veya patente ilişkin devir ve lisanslar, patent başvurusunu etkileyen iradi veya mecburî tasarruflar, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı patent siciline kayıt tarihinden itibaren hüküm doğurur. Patent başvurusu veya patentten doğan haklar usulüne uygun bir şekilde patent siciline kayıt edilmedikçe üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez. Türk Patent Enstitüsü tarafından tutulan patent sicili alenîdir (PatKHK m.92). Sicil herkes tarafından incelenebilir. Madde metninden de anlaşıldığı üzere, patentin devir, haciz, rehin, lisans intifa hakkı gibi hukuki işlem ve tasarruflara konu olması mümkündür. Bunlar da sicile işlenecektir. Bu işlem ve tasarruflar iyiniyetli üçüncü kişilere ancak patent siciline kayıt tarihinden itibaren hüküm doğurur. Tescil yoksa bunlar üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez. Sicile tescil bu işlem ve tasarruflar yönünden bildirici etkiye sahiptir68.
66 SAYHAN, İsmet, “Patent Haklarının Kazanılması Bakımından Tescilin Etkisi”, FMR, Y.5, C.V, S.2, 2005, s.143-146.
67 TEKİNALP, Fikrî Mülkiyet, s.497. 68 TEKİNALP, Fikrî Mülkiyet, s.527.