Hak ve Özgürlüklere İlişkin Başlıca Güvence Ölçütleri

Kişisel verilerin korunması hakkının temelinde bireyin temel hak ve özgürlüklerinin korunması düşüncesi yatmaktadır. Bundan dolayı, bireyin kişisel verilerinin korunması yoluyla aynı zamanda kişi özgürlüğünün de korunması sağlanmış olmaktadır(Şimşek, 2008: s.2).

Anayasal devletin amacı, kişi hak ve özgürlüklerini güvence altına alarak devletin bu hak ve özgürlüklere karşı saygı göstermesini sağlamaktır(Turhan, 2005: s. 173). Zira, kişi hak ve özgürlükleri bireye devlet tarafından bağışlanan haklar değil, hukuki olarak devletten önce de var olan haklardır. Bu yönüyle temel hak ve özgürlükler, esasında bireyin özgürlük alanlarını devletin müdahale etmesine karşı güvence altına alan, savunma haklarıdır. Bu haklar, anayasal düzeyde objektif temel hukuk kuralları şeklinde düzenlenerek hukuken her alanı ve bütün yönleri etkilemektedir(Ünal, 1997: s.40-41).

Anayasa hukuku doktrininde hakkın “norm alanını”nın daraltılmasını ifade eden, bir hakkın sınırlanması, tanımı gereği onun kapsamı içinde olması gereken bazı etkinliklerin dışarıda bırakılmasını, koruma alanının dışına çıkarılmasını anlatmaktadır (Erdoğan, 2008: s.178). Bununla birlikte, genelde hak ve özgürlüklerin, özelde ise kişisel verilerin korunması hakkının sınırlanmasında, belirli ölçütlerin gözetilmesi anayasal devletin gereğidir.

Kişisel verilerin dokunulmazlığı ve korunması hakkının sınırlanması, kısmen veya tümüyle bu hakkın kullanımının durdurulmasında Anayasanın 13 üncü ve 15 inci maddelerinde gösterilen çerçevenin dışarısına çıkılmaması gerekmektedir. Anayasa, bir hakka ve özgürlüğe yönelik sınırlama getirilebilmesinde öncelikle o hakkı ve özgürlüğü düzenleyen Anayasa hükmünde özel bir sınırlama sebebinin bulunmasını aramaktadır. Özel bir sınırlama sebebinin bulunmaması halinde, o temel hakkın ve özgürlüğün sınırlandırılması da mümkün olmayacaktır(Şen ve Yurttaş, 2010: s.31).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, özgürlük ilkesini ortaya koyduktan sonra, özgürlüğün sınırlanmasına ilişkin üç ölçüt öngörmektedir. Bunlar, sınırlamanın; yasa ile öngörülmesi, meşru bir amaç izlemesi, yani Sözleşmede yer alan nedenlerden

birisinin bulunması ve demokratik toplumda zorunlu olmasıdır(Kaboğlu, 2002: s.89). Benzer şekilde Anayasanın 13 üncü maddesine göre; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Tasarısı’nda kişisel verilerin korunması hakkına yönelik olarak yapılacak sınırlamanın başlı başına bir maddede düzenlenmemesi kanımızca yerinde olmamıştır. Zira, söz konusu 12 nci maddenin başlığı “İlgili kişinin hakları” dır. Bu başlık ilgili kişinin haklarına yönelik hükümler içerdiğinden, sınırlandırmanın ayrı bir maddede yapılması kanımızca daha isabetli olurdu. Tasarının, sınırlandırmaya ilişkin 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası şu şekildedir: “(3) Bu maddede sayılan haklar, aşağıda sayılan hallerde sınırlandırılabilir:

a) Milli güvenliğin korunması, milli savunmanın gerçekleştirilmesi, suçun önlenmesi veya istihbarat amacıyla yapılan faaliyetlerle ilgili olarak kanundan doğan bir görevin yerine getirilmesi,

b) Ceza soruşturması veya kovuşturmasına zarar verilmesinin

engellenmesi.”( http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0576.pdf/22.2.2012).

Yukarıda belirtilen sınırlamanın dışında, Tasarının 22 nci maddesinde ayrıca “İstisnalar” başlığı altında sayılmak suretiyle, Kanunun bir kısım maddelerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Buna göre; “(1) Bu Kanunun 6, 11, 16, 17 ve 19 uncu maddeleri aşağıda sayılan haller bakımından uygulanmaz:

a) Milli güvenliğin korunması, milli savunmanın gerçekleştirilmesi veya bu amaçla yapılan istihbarî faaliyetlerin yürütülmesi,

b) Kamu düzeninin korunması,

c) Suçun önlenmesi için gerekli olması, suç veya meslek ahlak kurallarını ihlâl eden eylemlerin soruşturulması veya kovuşturulması,

ç) Bütçe, vergi ve mâli konulara ilişkin olarak devletin önemli ekonomik veya malî çıkarlarının gerektirmesi,

d) (b), (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen konularda, resmî mercilerin izleme,

denetleme veya düzenleme görevlerinin gerektirmesi.”

(http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0576.pdf/22.2.2012)

Bu açıklamalardan sonra, temel hak ve özgürlüklerin, dolayısıyla kişisel verilerin korunmasının sınırlandırılmasında aşağıdaki ölçütler belirtebilir:

a. Kamu Düzeni İlkesi

Bir özgürlüğün sınırlandırılmasında ve kötüye kullanımı nedeniyle yaptırım uygulanmasında, ilgili özgürlüğün amacına uygun olarak kullanımını sağlama esas alınmaktadır. Özgürlüğün kullanımında öne çıkan amaç fark etmeksizin, bireysel çıkar ile toplum çıkarı arasında dengenin korunması gerekmektedir. İşte, özgürlüğün kötüye kullanımı karşısında bu denge esas alınarak uygulanacak yaptırımda “kamu

düzeni” ölçüt olarak alınabilir(Yokuş, 2002:s.71).

Hürriyetlerin düzenlenmesi ve belirli sınırlar içine alınması her şeyden önce kamu düzeninin sağlanması için gerekli görünmektedir(Kapani, 1993:s.223). Zira, demokratik toplum yaşamının iki temel unsuru kamu düzeni ve özgürlüklerdir. Bu iki temel unsurun dengelenmesi sırasında, kamu düzenine gereğinden fazla ağırlık tanınması halinde özgürlüklerin zararına yol açması doğaldır. Kamu düzeni gereklerinin ihmal edilmesi de toplumda kargaşaya neden olabilir(Yokuş, 2002:s.70). Kamu düzeni, dirlik-düzenlik(dinginlik), güvenlik ve sağlık öğelerinden oluşmaktadır. Bir özgürlüğün kullanımı, kamu dinginliğini bozmamalı, güvenlik yönünden tehlike oluşturmamalı, halkın sağlığını tehdit etmemelidir. Bu haliyle kamu düzeninin, söz konusu üç öğeyle toplumun ortak faaliyet alanlarıyla ilgili olması yönünden ve soyut olmayıp maddi oluşu nedeniyle, çerçevesi çizilebilen bir kavram olduğu ifade edilmektedir(Kaboğlu, 2011: s.251). Buna karşın YOKUŞ, kamu düzeninin, oldukça geniş ve soyut bir kavram olduğunu, toplumsal yaşamı ilgilendiren hemen her konuyu içerebileceğini, bu nedenle, kamu düzeninin diğer

birçok sınırlama nedenini de kapsayacak genişlikte bir kavram olduğunu belirtmektedir(Yokuş, 2002:s.72).

Kişi özgürlüğü, kişi güvenliği ve kişi dokunulmazlığı, bireyin tedirgin olmadan yaşamasını sağlamaya yönelik kavramlardır. Günümüzde, farklı uluslararası belgelerde ve anayasalarda hak ettikleri yeri alan bu güvenceler, insanlar tarafından uzun yıllar verilen tarihi mücadele sonucunda kazanılmıştır. Ancak, kişinin güvenlik içinde yaşamını sürdürebilmesi ile devletin kamu düzenini sağlamak istemesi arasında kurulması gereken hassas denge her zaman gerçekleştirilemediğinden kişi özgürlüğü, kişi güvenliği ve kişi dokunulmazlığına ilişkin sorunlar günümüzde de devam etmektedir(Kuzu, 1997: s.17).

Bu ilke, özellikle AİHS’de özel yaşamın ve haberleşmenin gizliliği, düşünce, din ve vicdan özgürlüğü, ifade özgürlüğü gibi hakların “kamu yararı”, “kamu

düzeni”, “genel ahlak”ın korunması gibi amaçlarla özgürlüklerin

sınırlandırılmasının demokratik bir toplumda “gerekli”, “zorunlu” olması şartına bağlanması şeklinde kullanılmaktadır. AİHM de, demokratik toplum düzeni kavramının yanında, sözleşmeye taraf ülkelerde demokrasi anlayışında ortak standart oluşturma çabasındadır. AİHS’de hak ve özgürlüklerin sınırlanmasının koşulu olarak, demokratik toplum düzeni açısından gerekli, zorunlu olması gerekmektedir. AİHM’e göre “gereklilik”, zorlayıcı bir toplumsal gereksinimin varlığını ifade etmektedir(Yokuş, 2002: s.75).

Demokratik ülkelerde, mahremiyetin korunması kişi temel hak ve hürriyetleri çerçevesinde mutlak bir zorunluluksa da, her devlet, yurttaşlarının hak ve özgürlüklerini güvence altına almak amacıyla, kamu güvenliğini sağlamak ve sosyal düzeni korumak zorundadır. Bu nedenle, kamu kurumları, daha sağlıklı kamu hizmeti sunmak, suçlularla mücadele etmek ve vergi toplamak gibi amaçlarla, bireyler hakkında çeşitli bilgiler toplamaktadır(Aksoy, 2010: s.76). Bununla birlikte, devlet tarafından kişisel verilerin korunması temel hakkına kamu yararı nedeniyle müdahale edilebilir. Yine, devletin hukuk devleti ve sosyal devlet olması nedeniyle kendisine yüklenen ödevlerini yerine getirirken gereksinim duyacağı bilgiler nedeniyle kişisel verilerin korunması hakkına getireceği sınırlamalar meşru sayılacaktır(Şimşek, 2008: s.119).

b. Demokratik Toplum Düzeni İlkesi

“Demokratik toplum düzeni” ilkesi, temel hak ve özgürlüklerde, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun biçimde yasayla yapılacak sınırlamanın sınırını oluşturmaktadır(Gören, 2011: s.403). Bu ilke, dünyada “demokratik toplum” anlayışı ilerledikçe, yorum yoluyla güçlendirilebilecek nitelikte olduğu belirtilmekle birlikte(Eroğul, Cem, 2005: s.323); her hak ve özgürlük için ayrı ayrı somutlaştırılmasının zor olması, hak ve özgürlüğün dışında kalması, daha çok siyasal rejimin ve demokrasinin alanına girmesi nedeniyle “öz” güvencesinin yerini alabilecek bir ölçüt olmadığı yönünden eleştirilmektedir. Yazarlar, bu eleştiriyi yaparken, “demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden çıkan bir sorunun da “hangi demokrasi” düğümü olduğunu belirterek “Anayasanın Başlangıcında belirtilen ‘bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi’ mi, yoksa evrensel standartlarıyla çoğulcu-özgürlükçü demokrasi mi?” sorusunu yöneltmektedir(Tanör ve Yüzbaşıoğlu, 2012: s.151).

Bu noktada ÖZBUDUN, demokratik toplum düzeninin, yalnızca 1982 Anayasası ile belirlenen düzen değil, çağdaş özgürlükçü demokrasilerde genellikle kabul gören demokratik düzen anlayışı olarak yorumlanmasının, Anayasa Mahkemesi kararlarında Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmelerinin ve bu sözleşmelere taraf ülkelerin ulusal düzenlerindeki ortak standartların hiç değilse destek ölçü norm olarak kullanılmalarını mümkün kılacağını belirtmektedir(Özbudun, 2009: s.115).

AİHM, demokrasinin veya demokratik toplumun genel, kapsayıcı bir tanımını yapmamakla birlikte, bireysel başvurunun konusu bağlamında yeri geldiğinde demokrasinin önemini belirtmektedir. Mahkeme, kararlarında; AİHS ile güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin ancak, demokratik bir devlette var olabileceğini, demokrasinin Sözleşmenin öngördüğü tek siyasi model olduğunu belirtmektedir. Mahkeme tarafından aranılan, hak ve özgürlüğe yapılan müdahalenin demokratik bir toplumun temel ilkeleriyle uyumlu ve gerekli olup olmadığıdır(Tanju, 2012: s.143).

c. Ölçülülük ilkesi

Ölçülülük ilkesi, “sınırlamada başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını; bu aracın, sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmasıdır.”(Özbudun, 2009: s.113).

Anayasa Mahkemesi kararında ölçülülük ilkesi şu şekilde belirtilmiştir: “Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir.”(Anayasa Mahkemesi 18.6.2009 E:2006/121, K:2009/90, 26.11.2009 T. ve 27418 sayılı R.G.)

Özgürlüklerin güvencesi olarak hukukun genel ilkelerinden biri kabul edilen ölçülülük ilkesi(Yokuş, 2002: s.78), hukuk devletinin bir sonucudur. Aslında bu ilke, temel hakların kendisine özgü yapısından kaynaklanmaktadır(Kaboğlu, 2011: s.382). Alman Anayasa Mahkemesinin kararlarında sınırlamanın denetiminde başvurulan temel kriter olarak geniş yer tutan(Özbudun, 2009: s.113). bu ilke, AİHM tarafından da oldukça sık kullanılmaktadır. AİHS’nin hiçbir maddesinde “ölçülülük ilkesi”nin tanımı yapılmamakla birlikte, AİHM, kararlarının birçoğunda ölçülülük ilkesinin tanımını tekrarlamıştır. Bu tanımlarda kullanılan ortak ifadeler; “sınırlamada kullanılan aracın elverişli, sonuca yeterli, makul, gerekli, orantılı olması” şeklindedir(Yokuş, 2002: s.78-79).. Mahkeme, gerek mevzuatta gerekse uygulamada hak ve özgürlüğe yapılan müdahale ile bu müdahale ile ulaşılmak istenen fayda arasında bir orantı olup olmadığını araştırarak, davalı Devletten yaptığı müdahalenin ölçülülük ilkesine uygunluğunu kanıtlamasını istemektedir(Tanju, 2012: s.143)..

Ölçülülük ilkesi bakımından Mahkeme, bir hakka getirilen sınırlamanın, öngörülen meşru amaçla orantılı olması gerektiğini belirtmektedir. Türk Anayasa Mahkemesiyle kıyaslandığında ölçülülük ilkesi açısından daha ayrıntılı inceleme yapan AİHM, yine bu ilke çerçevesinde, “gereklilik” kavramını, sınırlamanın “zorlayıcı toplumsal ihtiyaç”, “ulaşılmak istenen meşru amaçla orantılı olma” ve

“demokratik toplumda gerekli olma” şeklinde alt kavramlarla irdelemekte, böylece ölçülülük ilkesi açısından yoğun bir denetim yapmaktadır(Yokuş, 2002:s.79)..

Anayasa Mahkemesi de, ölçülülük ilkesini bazı alt ilkelerle birlikte değerlendirmektedir. Yüksek Mahkemenin buna ilişkin kararında şu ifadelere yer verilmiştir: “Eylem ile yaptırım arasında bulunması gereken adil dengenin kurulabilmesi için bunun ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir. Bu ilkenin alt ilkelerinden olan, “Elverişlilik ilkesi”, öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “zorunluluk ilkesi” öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmasını ve “orantılılık ilkesi” ise öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade etmektedir.”(Anayasa Mahkemesi 15.6.2012, E:2012/24, K:2012/95, 13.10.2012 T. ve 28440 sayılı R.G.) Anayasa Mahkemesine göre, ölçülülük ilkesinin alt ilkeleri; elverişlilik, zorunluluk ve orantılılıktır.

Elverişlilik ilkesi; alınan bir tedbirin yardımıyla istenilen sonuca yaklaşılıyorsa aracın elverişli, buna karşın kullanılan aracın güdülen amaca ulaşmayı zorlaştırması ya da amaca erişme bakımından hiçbir etki göstermemesi söz konusu ise aracın elverişsiz olmasını ifade etmektedir. Gereklilik, güdülen amaca aynı derecede elverişli birçok araç arasından en az müdahalede bulunan araçla ulaşmayı; orantılılık ise, araç ile ulaşılmak istenen amaç arasında ölçülü bir orantının bulunmasını ifade etmektedir(Yüksel, 2002: s.26-30).

Dolayısıyla, idare tarafından, kişisel verilerin korunması hakkının sınırlanmasında alınan bir tedbir ile istenilen amaca ulaşılması söz konusu ise, bu haliyle alınan tedbir elverişli, amaca ulaşmayı sağlayacak sınırlamalar içerisinde bu hakka en az müdahaleyi gerçekleştirecek sınırlamanın seçilmiş olması halinde gerekli, seçilen bu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında ölçülü bir orantının bulunması durumunda da orantılılık ilkesine, dolayısıyla hukuka uygun kabul edilmelidir.

Anayasa ve ilgili yasalar dikkate alınarak bireyin kişisel verilerinin korunması hakkına müdahale edilebilmesi veya sınırlama getirilmesi hukuka uygun olmakla birlikte, bu müdahalenin veya sınırlamanın ölçülülük ilkesine uygun olması Anayasanın 13 üncü maddesinin gereği olup yapılacak sınırlamada, Anayasa

Mahkemesi ve AİHM kararları ışığında yukarıda belirtilen alt ilkelerin de gözetilmesi gerekmektedir. Kişisel verilerin korunması hakkına idare tarafından yapılacak müdahalede idari yargıç tarafından söz konusu ilkeler gözetilmelidir.

d. Sınırlamanın Yasa ile Düzenlenmesi İlkesi

Bireyin özel yaşamı ile aile mahremiyeti konusunda, başkalarının değer yargıları oluşturmalarına esas oluşturacak bilgilerin kendisinden habersiz veya yanlış biçimde toplanması ve bunların düzeltilmesi olanağının bulunmaması, zayıfın kuvvetli tarafından ezilmesi sonucunu doğurur. Bu nedenle, çoğulcu demokratik rejimlerde kişilerin kendi özel şartları dışında kişiliklerinden ayrılmayan temel haklarına açık bir saldırı oluşturan bu tür davranışların önlenmesi için gerekli yasal düzenlemeler yapılmaktadır(D. Tezcan, 1991: s.386).

Yetkili kamu idareleri, bireyin özel yaşamı hakkında bilgiyi yalnızca yasal nedenler ve toplumun menfaati nedeniyle isteyebilir. Bu yasal nedenlere doğum, evlilik ve ölüm kayıtları gibi hususları içeren bilgiler ortak örnek olarak verilebilir(Jayawickrama, 2002: s.606).

Anayasalar, yürütme organının yetkilerini keyfi kullanma eğilimine karşı, halkın temsilcilerine güven duymaları nedeniyle, özgürlüklerin, yasama organınca ancak yasayla sınırlanabileceklerini kabul etmektedir(Kaboğlu, 2002: s.89). Yasa ile sınırlama kaydı, yasa koyucunun yasa ile temel haklara doğrudan müdahale etmesine, sınır çizmesine ya da idareyi temel haklara müdahale etme konusunda yetkilendirmesine imkân vermektedir(Gören, 2011: s.397).

Modern demokrasilerde temel hak ve özgürlükler, idari işlemler ile sınırlandırılamaz. Bu Anayasanın 13 üncü maddesinin de gereğidir(Armağan, 2000: s.78-79).. Anayasanın 20 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla, bir temel hak ve özgürlük olarak Anayasa ile güvence altına alınan kişisel verilerin korunmasına yönelik idare tarafından getirilecek sınırlama hukuka aykırı olacaktır. İdare, yasal dayanağı bulunmaksızın bireylerin kişisel verilerinin

korunması hakkına yönelik sınırlama getiren bir düzenleyici işlem yapamayacağı gibi, bireysel işlem de tesis edemez.

AİHS ve Eki Protokollerde devletin hak ve özgürlüklere müdahalesinin ancak yasalarla düzenlenmesi gerektiği öngörülmektedir. Sözleşmede belirtilen bir hakkın sınırlanmasının ancak yasa ile olabilmesi, söz konusu hakkın keyfi gerekçelerle ihlal edilmesini önleyen bir güvence olduğu şeklinde değerlendirilmektedir(Tanju, 2012: s.142).

Öte yandan, normların açıklığı ilkesi uyarınca, kişisel verilerin korunması hakkında sınırlama getiren düzenleme açık ve vatandaşlar açısından kavranabilir olmalıdır. Bu durum, aynı zamanda veri işlemenin şeffaflığı ilkesinin de mantıksal bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır. Normların açıklığı ilkesi, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan hukuk güvenliği ilkesinin de işlemesine hizmet etmektedir(Şimşek, 2008: s.125-126).

e. Hakkın Özü Kavramı

Modern devletlerde kabul edilen bir ölçüt, devletin, temel hak ve özgürlükleri sınırlayabileceği, ancak “öz”üne dokunamayacağı, esas çekirdeğini ortadan kaldıramayacağıdır. Anayasanın 11 inci maddesinde de yer alan bu “öz” kelimesi, Federal Almanya Anayasası’nın 19 uncu maddesindeki “öz” karşılığı olarak kullanan “Wesensgehalt” kelimesinden aktarılmıştır(Armağan, 2000: s.84).

Temel hak ve özgürlüklerin özünün ne olduğu hususunun, bütün özgürlükler için genel olarak tanımlanması olanaklı değildir. Ancak, genel olarak bir hak ve özgürlüğün özü, “onun vazgeçilmez unsuru, dokunulduğu takdirde söz konusu özgürlüğü anlamsız kılacak olan asli çekirdeğidir.” (Özbudun, 2009: s.114) Bu haliyle öz, “temel hak çekirdeği, temel cevher” şeklindeki kavramları ifade etmektedir(Gören, 2011: s.400). Öz güvencesi, her temel hakta bir öz, cevher bulunduğu varsayımına dayanmaktadır. Bir hakkın özüne dokunulmaz demek, onu belli bir içeriğe sahip sayma anlamına gelmektedir(Sağlam, 1982:s.155).

Anayasa Mahkemesi farklı tarihlerdeki kararlarında “hakkın özü” kavramını açıklamıştır. Yüksek Mahkemeye göre; “Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her

temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.”(Anayasa Mahkemesi 18.6.2009 E:2006/121, K:2009/90, 26.11.2009 T. ve 27418 sayılı R.G.)

Anayasa Mahkemesinin yakın tarihli bir kararında “hakkın özü” kavramı ile ilgili olarak şu ifadelere yer verilmiştir: “Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ve bu sınırlamaların, Anayasa’nın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi güvenceler hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler.”(Anayasa Mahkemesi 18.5.2011 E:2009/1, K:2011/82, 26.11.2009 T. ve 28208 sayılı R.G.)

Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası dönemindeki kararlarında “öz” kavramını oldukça sık kullanmaktaydı. 1982 Anayasası döneminde ise, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramını kullanırken, “öze dokunma yasağı”nı bunun içinde ya da yanında bir destek norm olarak kullanmaya başlamıştır(Tanör ve Yüzbaşıoğlu, 2012: s.153). Şüphesiz, 1982 Anayasası döneminde, Yüksek Mahkemenin bu yöndeki yaklaşımının nedenini, 1982 Anayasasının ilk halinde, “hakkın özü” kavramına yer verilmemesi olarak belirtebiliriz.

“Sınırlamanın sınırı” olarak 1961 Anayasası’nda “öze dokunamama” ilkesi yer almakta iken, 1982 Anayasasında, ilk yapıldığında, bu ilke kaldırılarak sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması ve bunların amaçları

dışında kullanılamaması şeklinde iki sınır konulmuştur(Eroğul, Cem, 2005: s.323). Ancak, 1982 Anayasasına 2001 tarihli Anayasa değişiklikleri ile “hakkın özüne dokunmama” güvencesi yeniden katılmış, böylece Anayasa Mahkemesi içtihatlarında eksikliği dile getirilen bir güvence yeniden oluşturulmuştur(Tanör ve Yüzbaşıoğlu, 2012: s.153).

“Öz” kavramı her hak ve özgürlük açısından kişiye dokunulmaz bir “asgari alan” güvencesi sunmaktadır(Tanör ve Yüzbaşıoğlu, 2012: s.153). Öz güvencesi, her temel hakta bir öz, cevher bulunduğu varsayımına dayanmaktadır. Bir hakkın özüne dokunulmaz demek, onu belli bir içeriğe sahip sayma anlamına gelmektedir. SAĞLAM, objektif temel hak normunu, bu normun meydana getirdiği sübjektif kamu hakkından koparmanın, temel hak güvencesinin bütünlüğünü bozacağını, bu nedenle hakkın özü güvencesinin, hem objektif temel hak normunu hem de sübjektif hakkın özünü koruyan bir kural olduğunu belirtmektedir(Sağlam, 1982:s.155).

Bu haliyle bu kavram, kişisel verilerin korunması hakkının sınırlanması açısından, bu hakka getirilecek sınırlamaların kanaatimce güvencesini oluşturmaktadır. Zira, kişisel verilerin korunması hakkına getirilecek sınırlama ile söz konusu hakkın kullanımı mümkün iken, bu hakkının özüne dokunulması halinde kişisel verilerin korunması hakkının kullanımı mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla, Anayasanın 20 nci maddesinde, kişisel verilerin korunması hakkına ilişkin düzenlemelerin açıkça kanunla yapılması gerektiği belirtilmekle birlikte, Anayasanın 13 üncü maddesi uyarınca, bu hakkın sınırlanmasında yapılacak düzenlemelerin hakkın özüne dokunmaması gerekmektedir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi, 5952 sayılı Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un kişisel verilerin korunmasına ilişkin hükümler içeren maddesinin iptali istemiyle önüne gelen davada, ilgili yasa hükümlerini hakkın özü kavramı çerçevesinde irdeleyerek bir karara