Hırsızlık Suçunda Hırz Anlayışı

Hırsızlık suçunda el kesmenin uygulanması için hırsızın, mal sahibidine malı koruma (hırz) altında çalma şartı vardır. Bu hırz hırsız ile çalınan malda bulunan bazı sebeplerden dolayı şüphe ile düşebilir. Çünkü şüphe hadleri düşüren bir etkendir. Bundan dolayı eğer hırz olmaz ise had cezası uygulanmaz. Fakat devlet başkanı iserse tazir cezası uygulayabilir.

Hırz şartının aranmasından dolayı Hanefîler hırsızın, mal sahibi ile aralarında vilâd, cüziyet veya zî rahim mahrem bağlamında yakınlık ve karı-kocalık bağının bulunmamasını şart koşarlar. 427

Çünkü hırsız ile mal sahibi arasında birbirlerinin evlerine girip çıkmaya izinli olduklarından dolayı aralarında hırzdan bahsedilemez ya da en azından, bu durum hırz konusunda bir şüphe gerektirir.

Şeyhayn meseleyi tasavvurlarında bazen doğrudan karabeti, bazen de bu karabetten kaynaklanan ziyaret hakkını önceleyerek farklı hükümlere ulaşmışlardır.

Buna binâen hırsızlık suçunda bulunan bir grubun içinde mal sahibinin doğum yoluyla gerçekleşen mahrem akrabası varsa, Ebû Hanîfe’ye göre bu gruptan hiçbir kimseye had cezası uygulanamaz. Ebû Yûsuf’a göre ise sadece bu akrabasına had cezası uygulanamaz diğerlerine uygulanabilir. Zira hırz şartı sadece akrabasında

425 _{Serahsî, el-Mebsût, XXI, 59.}

426_{Şa‘bân, Usûlu’l-Fıkhı’l-İslâmî, s. 195.} 427 _{Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmûsu, III, 264.}

aranmaz diğerlerinde aranır. Fakat evin içinden çalınan olan malı bu akrabası çıkarmış olsa, bu sefer kimseye had cezası uygulanamaz. Çünkü hırz şartı aranır ve burada diğerlerine göre olan hırzı, kendisi için hırz olmayan akrabası bozmuştur. Sonuç olarak Ebû Hanîfe hırz şüphesini akraba olmayanlara da sirayet ettirirken, Ebû Yûsuf ise hırzı sadece akraba için hasredip, diğerlerini dışarıda bırakır.428

Üvey baba ve öz annenin kendileri ait daireleri varsa, kişi üvey babasının dairesinden bir mal çaldığında Ebû Hanîfe’ye göre had lazım gelmez. Çünkü ikisinin birbirini ziyaret etmeye hakkı söz konusu olduğundan şüphe doğacaktır. Ebû Yûsuf’a göre ise bu hırsızlık haddi gerektirir. Çünkü bu ikisi arasında mahremiyet varsa da, zî rahimlik bir durum yoktur. Hadde mâni olanda bu tür yakınlık olduğundan, ziyaret hakkının, hırz hakkında bir şüphe doğurduğundan bahsedilemez.429

Yani Ebû Yûsuf burada yakınlığı öncelerken, Ebû Hanîfe ziyaret hakkını öncelemektedir. Aslında bu örnekte de, Ebû Yûsuf’un zahirci karakterini ve Ebû Hanîfe’nin manacı karakterini görmek mümkündür.

Yukarıdaki gibi zî rahim olmayıp sadece mahrem olan kişilere dair şu meselede ise Şeyhayn yukarıdaki yaklaşımlarının tam aksine bir yaklaşım sergileyip farklı hükümler vermektedirler: Süt akrabalığı ile birbirlerine mahrem olan kişiler arasında hırsızlık vuku bulduğunda, Ebû Hanîfe’ye göre had gerekmektedir. Yani bir kimse, sütannesinin, sütbabasının ya da sütkardeşinin evinden bir mal çalacak olsa, o kimse için had gerekir. Çünkü bu tür bir mahremiyet had cezasına engel değildir. Halbuki Ebû Hanîfe yukarıdaki örnekte ziyaret hakkını öncelerken, burada karabeti öncelemektedir. Ebû Yûsuf’a göre ise sütannesinin malını çalan bir kimse için had lazım gelmezken, sütkardeşinin malını çalan bir kimse için had lazım gelir. Çünkü âdeten kişi sütannesinin evine izinsiz girebilirken, sütkardeşleri hakkında durum böyle değildir. Yani Ebû Yûsuf yukarıda karabeti dikkate alırken, burada ziyaret hakkını öncelemektedir.430

Şüphenin hırzı düşürmesindeki bir meselede de Ebû Hanîfe ve Ebû Yusûf farklı anlayışlara sahiptirler. Mesela, mûcir evini müste’cire kiralasa, sonra da

428 _{Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmûsu, III, 264, 265.} 429 _{Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmûsu, III, 265.} 430 _{Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmûsu, III, 265, 266.}

mülküne sahip olduğu fakat menfaatine sahip olmadığı evine girse ve müste’cirin malını çalsa, Ebû Hanîfe’ye göre had lazım gelir. Çünkü kiralanan ev artık müste’cirin eli altında bulunduğundan, mûcirin oraya girmeye hakkı yoktur. Ebû Yûsuf’a göre ise had lazım gelmez. Çünkü o ev mûcirin mülküdür. Bundan dolayı mûcir hakkında evin hırzında bir şüphe bulunmaktadır. Bu da haddi düşürecektir.431

O halde Ebû Hanîfe kiraya verilen bu evin hırzını değerlendirmede, menfaat mülkiyetini esas alırken, Ebû Yûsuf ise rakabe mülkiyetini esas almaktadır.

Hanefî mezhebinde, hırsızlık haddinin uygulanabilmesi için çalınan mala mâlik olunması gerekmektedir. Bu şarta binâen, Ebû Hanîfe’ye göre nebbâş hadd-i sirkati müstelzim değildir. Çünkü kefene ne ölü ne de vârisleri mâliktirler. Bunun dışında kabirde hırz mahalli sayılmamaktadır. Zira kabir ne binefisihi hırzdır, ne de bigayrihi hırzdır. Fakat Ebû Yûsuf kabrin ölünün hırzı olduğunu savunur. Dirinin elbisesini çalmak ile ölünün kefenini çalmak arasında da bir fark görmediğinden, nebbâş hakkında da haddin uygulanacağını söyler.432 _{Bu görüş, Hanefî mezhebinde}

genel kabul görmüş hırz anlayışından, o mal ile temevvül edilebilme şartına433

ve çalınan malın memlûk olma şartlarına ters düşmektedir. Kefen memlûk olmamalıdır. Çünkü insanın öldükten sonra bir mala sıfırdan mâlik olması düşünülemez. Zira kefen, kendi tasarrufu ile alınmamaktadır. Kefenin varislere ait olduğuda düşünülemez. Çünkü varislerin miras hisseleri dağıtılmadan önce kefen alınmak durumundadır.

Ebû Hanîfe’ye göre hırsızlık haddinin uygulanabilmesi için, hırz mahalline hırsız bizzat girmeli, malı almalı ve bizzat çıkmalıdır. Çünkü böyle yaptığında hırzı ve hırzın hürmetini ihlal etmiş olacaktır. Yani bir hırsız bir evin duvarını delse, içeriye elini sokup bir mal alsa bu kişi hakkında had lazım gelmez. Çünkü hırza girmiş fakat hırzın hurmetini ihlal etmiş değildir. Ebû Yûsuf ise bu durumda haddin

431 _{Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmûsu, III, 274} 432 _{Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmûsu, III, 267.}

433_{Hanefîler, mesrûkun insanlar tarafından mal sayılmasını ve onun ile temevvül -mahzâ mal}

olduğu için, mala sahip olmak için almak, mal edinme- edilebilmesini şart koşarlar. Bundan dolayı, çalınan mushaflarda, hadîs-i şerîf kitaplarında, ilim kitaplarında vs. temevvül amacı taşımadıkları için haddin gerekmeyeceğini savunurlar. Bkz. Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmûsu, III, 266. Yaşadığımız hayat ile de sabittir ki, kimse kefeni temevvül kastıyla satın almaz.

gerekeceğini söyler. Çünkü sirkatta maksat, hırzdan malı gizlice almaktır, hırza girmek değildir.434

Aynı bakış açısının ürünü olarak şu meselede de Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’un görüşlerinde ihtilaf meydana gelmektedir: Bir hırsız eve girse ve çaldığı malı evden çıkmadan dışarıda bekleyen diğer hırsızın eline verse, Ebû Hanîfe’ye göre ikisine de had lazım gelmez. Ebû Yûsuf’a göre ise hırza girene had lazım gelirken, dışarıda bekleyen, eğer elini hırz mahalline sokup oradan teslim almadıysa kendisine had lazım gelmez. 435

Çünkü Ebû Hanîfe’ye göre ilk hırsız, hırza girmiş ve malı hırzdan çalmıştır. Fakat hırsızlığının tamamlanması için malı dışarıya kendisinin çıkarması lazımdır. Ebû Yûsuf’a göre ise artık bu kişi hırzdan malı gizlice aldığından dolayı, had kendisi hakkında gerekli olmuştur. Fakat aynı fiili evin duvarını ikisi delerek gerçekleştirseler, bu durumda Ebû Hanîfe’ye göre de içeri giren hakkında had lazım gelir.436 Halbuki aynı yoldan düşünüldüğünde ona göre haddin lazım gelmemesi gerekecekti. Zira hırzı delse de, malı hırzdan bizzat çıkarmamaktadır.