1. Nassı Yorumlarken Örfü Dikkate Almak
Hanefîlere göre bir akdin ribâ unsuru taşıyıp taşımadığı, bedellerin keylî ve veznî olmasıyla doğrudan ilgilidir. Bedellerin keylî ya da veznî olmalarını belirlemek ise Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf arasında ihtilaf konusudur. Çünkü Ebû Hanîfe, bir şey nasta keylî ya da veznî olarak geçiyorsa, insanlar kendi aralarında onların keylî ya da veznî oluşunu terk etseler bile onların daima keylî ya da veznî olacağını söyler.Hatta Ebû Hanîfe nassan keylî olanların, keylen eşit oldukları bilinmediği sürece veznen eşitlenip üzerinde bey‘ akdi yapılmasının caiz olmadığını söylemektedir. Çünkü nas,
örften kuvvetlidir. Kuvvetli olan ise daha az kuvvetli olan ile terk edilmez. Hakkında nas bulunmayanlarda ise Ebû Hanîfe’ye göre örf esastır.300
Ebû Yûsuf ise bu konuda hocasından çok farklı düşünmektedir. Çünkü o bu konuda nassı değil, hocasının bu konuda amel etmediği örfü esas almaktadır. Ona göre, eşyaların nasta keylî ya da veznî olarak zikredilmesi, o zamanın örfü ile alakalıdır. Ribâda söz konusu malların ölçülerinde örf o zaman başka olsaydı, nasta bu örf minvalinde değişecekti.301
Bu yüzden keylîlik ve veznîlik nassan sabit olsa bile, nas zamanında bu maddeler için örfe bakıldığından, nas geldikten sonra da örf değişince bu malların ölçeklerinin değişmesi gerekecektir.302
Görüyoruz ki, bu örnekte Ebû Yûsuf nassı yorumlarken zamanın şartlarını öne almaktadır. Bu yorum ribâ konusunda nasta zikredilen mallar açısında büyük farklılıklara yol açacaktır. Örneğin günümüzde kimi yerlerde hurmanın çekirdeği çıkarılıp içine badem konulduktan sonra adet olarak satılmaktadır. Karşılığında keylî olan bir ürün ile değiştirileceği zaman, bu durum Ebû Yûsuf’a göre ribâ bulundurmuyorken, Ebû Hanîfe bunda ribâ şüphesi olduğunu ve bu ribâ şüphesnin izâle edilmek şartıyla değişim yapılabileceğini söyleyecektir.
Bu konuda böyle düşünen Şeyhayn’ın daha sonra zikredilecek olan bir sâ‘ın kaç rıtıla eşit olacağı konusunda, buradaki yaklaşımlarının tam tersi yaklaşımlara sahip olduğu da dikkatlerden kaçmamaktadır. Çünkü Ebû Hanîfe kadr konusunda yaklaşımına uygun olarak, Medîne ölçüsüne göre rıtıl hesabı yapacağına, Irâk ölçüsünü esas almaktadır. Ebû Yûsuf da Irâk rıtlını esas alacağına, Medîne ölçüsünü esas almaktadır.303
2. Örf Sebebiyle Kıyası Terk Etmek
Ebû Hanîfe’ye göre bir kimse, binmek için bir hayvan kiralasa fakat kiraladığı hayvanı da dövmesinden dolayı helâk etse, bunu tazmin etmek zorundadır. Çünkü söz konusu fiil içinden mûcirden izin almamıştır. Eğer izni olsaydı tazmin
300 İbnu’l-Humâm, Fethu’l-kadîr, VII, 15. 301İbnu’l-Humâm, Fethu’l-kadîr, VII, 15. 302 Hâdimî, Mecâmi‘u’l-hakâik, s. 290. 303 Kudûrî, et-Tecrîd, III, 1431.
etmek zorunda da kalmayacaktı.304 Ebû Hanîfe’nin bu görüşü kıyasa uygun olan bir
görüştür. Çünkü müste’cir, müste’ceri kiralama sebebine uygun olarak kullanmak zorundadır. Kiralama sebebinin daha üstü sayılacak bir uygulamadan doğan zararı da karşılaması gerekecektir.
Ebû Yûsuf ise bu konuda hocasından farklı düşünmektedir. Çünkü bir hayvana seyr esnasında söz geçirebilmek için onun gerektiğinde dövülmesi şarttır. Fakat bu dövmek, alışılanın dışındaki bir dövüş olursa o zaman Ebû Yûsuf da hayvanın tazmin edileceğini söyler. Fakat herkesin kabul edeceği bir dövmekten dolayı hayvanın helâk olacağı tutarsa Ebû Yûsuf’a göre hayvanın tazmini gerekmeyecektir. Zira mu‘tâd olan şart koşulmuş gibidir.305
Kanaatimizce ki Ebû Yûsuf burada insanlar arasındaki kabulden dolayı kıyasa uygun olanı terk etmektedir. Ebû Hanîfe ise kıyasa uygun olanı mutlak bir şekilde uygulamaktadır. Çünkü ona göre dövme ne tür olursa olsun, eğer hayvana bir zarar gelecek olursa tazmin edilmesi görüşündedir.
3. Örf Sebebiyle Kâideyi Terk Etmek
Hanefî usulüne göre bir nekra kelime, nekra olarak tekrarlanınca bundan maksadın, ilk söylenen nekra olan kelime olmadığı anlaşılır.306 Eğer aynısı olsaydı,
ikincisi marife olarak gelirdi. Çünkü nekranın marife olarak kullanılması, ikinci zikredilen marifenin ilk zikredilen nekra ile aynısı olduğu manasına gelmektedir.307
Ebû Hanîfe bu kuraldan dolayı, bir kimse mutlak olarak “bin”i iki kez, farklı iki şahit huzurunda ikrâr ettiğinde, eğer meclisler farklıysa kendisine iki bin gerekeceği; eğer meclisler aynı ise kendisine bin gerekeceğini söylemektedir. Bunu temellendirirken de, nekranın tekrar ettiğinde ikinci nekranın birinci nekradan farklı olması gerekirken meclisin değişmemesinden ötürü, bunun ahd manasına delâlet olduğunu ve bu yüzden de iki nekranın da aynı olmasını gerektirdiğini savunmaktadır. Fakat meclis değiştiğinde böyle bir delâlet kalktığından mukirre iki bin gerekeceğini dile
304 Mevsılî, el-İhtiyâr, II, 53. 305Mevsılî, el-İhtiyâr, II, 53.
306 Nesefî, Metnu’l-Menâr, s. 6. (ﻰﻟوﻷا ﺮﯿﻏ ﺔﯿﻧﺎﺜﻟا ﺖﻧﺎﻛ ةﺮﻜﻧ تﺪﯿﻋأ اذإو) 307 Nesefî, Metnu’l-Menâr, s. 6. (ﻰﻟوﻷا ﻦﯿﻋ ﺔﯿﻧﺎﺜﻟا ﺖﻧﺎﻛ ﺔﻓﺮﻌﻣ تﺪﯿﻋأ اذإ ةﺮﻜﻨﻟاو)
getirmektedir.308 Görüldüğü gibi Ebû Hanîfe, söz konusu usul kuralını farklı meclis ile sınırlandırmaktadır. Çünkü bir mecliste farklı kişiler ile aynı konuyu konuşmak herkesin başına gelmiştir. Bu durumlarda bizim kastımız ilk kişiye ne söylediysek, ikinci kimseye de aynı şeyi söylememiz olmaktadır. İfademizi Arapça’da nekra ile yapacağımız zamanda bu kastımızda herhangi bir değişme olmamaktadır.
Ebû Yûsuf ise bu konuda hocasından farklı bir yaklaşım sergileyerek söz konusu usul kuralını işletmemektedir. Ebû Yûsuf’a göre bu mukirre meclis değişse dahi bin gerekmektedir. Çünkü örf bir hakkın tekidi için, farklı şahitlerin önünde de olsa ikrârın tekrarı üzerine caridir. Meclis değişse bile, bu örfün delâletinden dolayı ikinci binin lâzım olmasında şüphe bulunmaktadır. Bu şüphe ile de mal lâzım olmayacaktır.309
Şüphe yok ki, burada örften kaynaklı bir ihtilaf neşet etmektedir. Fakat söz konusu örf Ebû Hanîfe zamanında var mıydı ya da Ebû Yûsuf bu görüşünü Bağdat’ta iken mi beyan etti bilmiyoruz. Fakat bu konuda Ebû Yûsuf’tan iki rivayet geldiğine dair bir bilgiye ya da görüşünü sonradan değiştirdiğine dair bir bilgiye rastlamadığımızdan, söz konusu hükmün, Ebû Hanîfe’nin yaşadığı ortamda verilmiş olması kuvvetle muhtemeldir.
4. İnsanların Teamülünü Hükümde Dikkate Alma
Müzâraa ve müsâkât akitleri Ebû Hanîfe’ye göre câiz değilken, Ebû Yûsuf’a göre ise câizdir. Fakat bizim burada dikkatimizi çeken durum, Ebû Yûsuf’un dayanaklarından birinin, insanların zaten bu akitleri yapageldiğidir.310
At eti Ebû Hanîfe’ye göre mekruhtur. Ebû Yûsuf ise at etinin câiz olduğunu savunanlar arasındadır. Bu iki örneğin rivayetlerinde her iki tarafı da destekleyecek deliller mevcuttur. Fakat bizim burada dikkatimizi çeken durum, cevazını savunanların at etinin çarşıda satılıyor oluşunu yani insanlar arasında bir teamülün gerçekleştiğiyle de istidlâlde bulunuyor olmalarıdır.311
308
Buhârî, Keşfu’l-esrâr, II, 16.
309 Buhârî, Keşfu’l-esrâr, II, 16. 310 Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi, VI, 175. 311 Serahsî, el-Mebsût, XI, 233.
Ebû Yûsuf bizce bu iki örnekte fakih olmayan insanların teamülünü dikkate alırken, Ebû Hanîfe bu durumu değerlendirmeye bile almamaktadır. Halbuki Ebû Yûsuf’un Evzâî’ye (ö. 157/774) olan reddiyesi incelenecek olursa, orada böyle bir tutumun delil olmadığını söylediği görülecektir ve bu yüzden haklı gerekçeler ile orada Ebû Hanîfe’yi savunmaktadır. Ebû Yûsuf’un eleştirdiği şeyi kendisi yapması, dikkatimizi çeken ihtilaf sebepleri arasında yerini almaktadır.
5. Mekanın Değişmesi
Ebû Hanîfe ile Ebû Yûsuf arasında yaşadıkları ortamın örflerinin farklı oluşu, “baş” yemeyeceğine dair yemin eden bir kimsenin neleri yemeyeceğine karar vermelerinde farklılıklara yol açmaktadır. Ebû Hanîfe Kûfe’de yaşadığından dolayı “baş” sözcüğüne koyun ve sığır başını dâhil olduğunu söylerken, Ebû Yûsuf Bağdatlılar’ın “baş” sözcüğünden sadece koyun başını anladıklarından dolayı sadece koyun başının dâhil olduğunu söyler.312 Bu örnek hükümlerin verilişindeki mekân
farklılığının örfe olan etkisini gösterme de, bir ihtilaf faktörü olduğunu açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Aynı örnek mahzâ örf farklılığı olarak incelenebilecek olsa da, burada zaman farklılığından dolayı örfün değişmesi değil, şehrin/mekanın değişmesinden dolayı örfün değişmesi dikkate alınmıştır. Bu yüzden burada üst sebep örf değil, mekan farklılığı olmaktadır. Zira örfün farklılığı, mekan farklılığının sonucudur.
G. Delilin Ulaşmaması Bahsi