Hükümlülük, Soruşturma ya da Kovuşturma Altında Bulunmama

2802 s. HSK’nın 8/1.h maddesinde “Taksirli suçlar hariç olmak üzere, üç aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı bir suçtan veya kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak veya bu suçlardan veya taksirli suçlar hariç olmak üzere üç aydan fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir fiilden dolayı soruşturma veya kovuşturma altında olmamak” gerektiği hüküm altına alınmıştır.

1.6.2.8.1. Hükümlü Olma Durumu

Taksirli suçtan dolayı mahkûm olunan cezanın türü ve miktarı ne olursa olsun savcı adayı olmaya engel değildir. Kasıtlı bir suçtan dolayı alınan 3 aydan fazla hapis cezası, savcı adayı olmaya engeldir. Şayet hükmedilen kısa süreli hapis cezası TCK’nın 50’inci maddesinde yer alan seçenek yaptırımlara çevrilmiş ise maddenin 5’inci fıkrasına göre uygulamada asıl mahkûmiyet çevrilen adli para cezası veya

114

seçenek tedbirdir. Hapis cezası bulunmadığından söz konusu yaptırım savcı adayı olunmasına engel değildir.

Hapis cezasının ertelenmesi TCK’nın 51/8’inci maddesi uyarınca bir infaz biçimidir. Kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla nitelikte hapis cezasına mahkûm olup cezası ertelenen ve kesinleşen kişi de savcı adayı olamayacaktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde ise ortada açıklanan bir hüküm bulunmadığından askıdaki hükmün sonuç doğurması kabul edilemez (CMK md. 231/5).450

Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma suçları affa uğramış olsalar bile kamu görevine engel niteliğindedir. Yüz kızartıcı suç451 _{kavramı mevzuatımızın}

birçok düzenlemesinde452_{yer almasına rağmen ne anlaşılması gerektiği hususunda bir}

hüküm bulunmamaktadır. 453 _{Maddedeki suçlar sınırlı olup “gibi” edatından hareketle}

bu suçlara benzer suçların eklenmesi yoluna gidilemez.454 _{Şeref ve haysiyet kırıcı suç}

kavramının mevzuatta herhangi bir tanımı bulunmayıp yargı mercileri tarafından

450 _{Mustafa Artuç, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Adem Sözüer(Ed.), Ceza Hukuku}

Reformları Kongresi Ceza Hukuku Yaptırımları Kanunlar ve Uygulama (30 Mayıs-6 Haziran 2015), C. 1, İstanbul 2015, s. 171.

451 _{Konu hakkındaki açıklamalar için bkz. İsmail Malkoç, “Kanunlarımızda Yüz Kızartıcı Suç}

Kavramı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 4, 1989, s. 586.

452 _{Örnekler için bkz. 1982 Tükiye Cumhuriyeti Anayasası md. 76, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri}

Personel Kanunu md. 36, 50, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu md. 11, 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun md. EK 1, 4458 sayılı Gümrük Kanunu md. 227, 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun md. 4, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu md. 8 vb.

453 _{Selami Turabi, “Hukukumuzda Yüz Kızartıcı Suç Kavramı ve Bir Öneri”, Ceza Hukuku Dergisi,}

S. 19, Ağustos 2012, s. 157.

115

yorumlanmaktadır.455 _{Yine burada da “gibi” edatından hareketle bir takım suçların bu}

kapsama alınması mümkün değildir.456

Affa uğramış olsalar bile ifadesinden, belirtilen suçları işleyip ceza alan bir kişinin ömür boyu bir takım hak yoksunluklarına maruz kalacağı şeklinde bir sonuç çıkmaktadır. Genel ve özel affın sonuçları, TCK’nın 65’inci maddesinde düzenlenmiş olup 1982 Anayasası’nın 87’nci maddesine göre genel veya özel af konusunda düzenleme yapma yetkisi TBMM’ye aittir. Cumhurbaşkanı Anayasa’nın 104’üncü maddesi uyarınca; sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırma yetkisine sahip olup özel af yetkisine sahiptir. Af, hukuki manada kamu davasını düşüren veya kesinleşmiş cezayı bütün kanuni neticeleri ile ortadan kaldıran, bazen de cezanın kısmen ya da tamamen infazını engelleyen bir yasama veya yürütme faaliyetidir.457 _{TCK’nın 65’inci maddesinde de}

belirtildiği üzere genel af neticesinde hükmolunan bütün cezalar neticeleri ile birlikte ortadan kalkar.

Adli Sicil Kanunu’na458 _{göre adli sicil ve arşiv olmak üzere ikili bir kayıt}

depolama sistemi bulunmaktadır. Kanun’un 4’üncü maddesi uyarınca, Türk mahkemeleri tarafından vatandaş veya yabancı hakkında verilmiş ve kesinleşmiş mahkûmiyet hükümleri adli sicile kaydedilir. Adlî sicildeki bilgiler, cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması, ceza mahkûmiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran şikâyetten vazgeçme veya etkin pişmanlık, ceza zamanaşımının dolması, genel af halinde Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce

455 _{“4455 sayılı yasa. 1. maddesinde affın kapsamını belirlerken, bazı suçları tek tek saymış, bazılarını}

ise "şeref ve haysiyet kırıcı suçlar" ibaresi altında belirlemiştir…..Ancak "şeref ve haysiyet kırıcı suç" Türk Ceza Kanununda yer almadığından, bir fiilin bu nitelikte olup olmadığını takdir, yargı yerine aittir.…devlet memurlarının her durumda devletin menfaatlerini korumak mecburiyetinde olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına ve kanunlarına aykırı olan memleketin bağımsızlığını ve bütünlüğünü bozan Türkiye Cumhuriyetinin güvenliğini tehlikeye düşüren herhangi bir faaliyette bulunamayacakları hüküm altına alınmıştır.” Danıştay İd.D.D.K., T. 15.09.2000, E. 2000/594, K.2000/949 (UYAP, 01.07.2014).

456 _{“Olayda davacının yararlanma talebinde bulunduğu yasanın anılan hükmünde kapsam dışı bırakılan}

yüz kızartıcı, şeref ve haysiyet kırıcı suçlar arasında cinsel taciz ve sarkıntılık suçuna yer verilmediğinden, bu suçu af kapsamı dışında tutmak amacı aşan bir yaklaşımla yasada sayılan istisnaların genişletilmesi sonucunu doğuracaktır.” Danıştay 8. D., T. 10.04.2008, E. 2007/2252, K. 2008/2695 (AKİP, 01.07.2014).

457 _{Adem Sözüer, “Türk Hukukunda Af, 4454 ve 4616 Sayılı Kanunlarda Öngörülen Şartla Salıverme}

ve Ertelemeye İlişkin Hükümlerin Hukuksal Niteliği ile Bu Hükümlerin Anayasaya Uygunluğu Sorunu”, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 18, 2001, s. 223.

116

silinerek, arşiv kaydına alınır. Adlî sicil bilgileri, ilgilinin ölümü üzerine tamamen silinir (5352 s. Kanun md. 9). Daha önceki düzenlemede, arşiv kaydının silinebilmesi için; kişinin ölmesi veya kaydın girildiği tarihinde itibaren 80 yılın geçmiş bulunması gerekiyordu. Anayasa Mahkemesinin ilgili hükmü iptal etmesi üzerine mevcut değişiklik yapılmıştır.459 _{6290 s. Adli Sicil Kanunu ile Sporda Şiddet ve Düzensizliğin}

Önlenmesine Dair Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 460

gerekçesinde de belirtildiği üzere, Anayasa’nın 76’ncı maddesi ile bazı özel kanunlarda yer alan ve bir hak mahrumiyetine neden olan mahkûmiyetler bakımından, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması koşuluyla, kaydın arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren on beş yıl ve her halde otuz yıl geçmesiyle; diğer mahkûmiyetler bakımından, kaydın arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren beş yıl geçmesiyle silineceği düzenlenmektedir.461

Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda memnu hakların iadesi şeklinde bir kuruma yer verilmemiş iken uygulamada doğan tereddüt ve ihtiyaçlardan dolayı462 _{Adli Sicil Kanunu’na “Yasaklanmış Hakların Geri Verilmesi” başlıklı 13/A}

maddesi eklenmiştir.

Özel bir kanun niteliğinde olan 2802 s. HSK’nın 8/1.h maddesinde belirtilen suçlardan dolayı ceza almış bulunmak, ömür boyu savcı ya da savcı adayı olamamak gibi bir sonucu doğuramaz. Adli Sicil Kanunu’nun 13/A maddesi uyarınca yasaklanmış haklarının geri alınmasında itibaren 15 yıl geçmesi ve herhalde kayda alınma tarihinden itibaren 30 yıl geçmesi ile birlikte Kanun’un 12’inci maddesi uyarınca arşiv kaydı silinecektir. Böylelikle bu cezalara bağlanan kanuni sonuçlar da ortadan kalkmış olacaktır.

459 _{“…kişinin belli bir tarihte aldığı herhangi bir mahkûmiyet kararına ilişkin kaydın kişinin ölümüne}

kadar ya da seksen yıl süreyle muhafaza edilmesi, Anayasa’nın 5. ve 17. maddelerinde belirtilen kişinin maddi ve manevi varlığının geliştirilmesi ilkesi ve cezaların ıslah edici olma amacı ile bağdaşmamaktadır.” Anayasa Mahkemesi, T. 20/01/2011, E. 2008/44, K. 2011/21, (R.G., 11.04.2011, 27905).

460 _{R.G. 11.04.2012, 28261.}

461 _{Kanun gerekçesi için bkz., http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss215.pdf,}

(16/07/2014).

462 _{Bu konudaki açıklamalar için bkz. 5560 s. Kanun’un gerekçesi.}

117

1.6.2.8.2. Soruşturma veya Kovuşturma Altında Olmamak

Savcı adayı olabilmek için devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı veya taksirli suçlar hariç olmak üzere üç aydan fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir fiilden dolayı soruşturma ve kovuşturma altında bulunmamak gerekir. Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde kesinleşen bir mahkûmiyet bulunmayıp kişinin suçlu olduğu henüz kanıtlanmamıştır. Savcılık mesleğinin niteliği itibariyle böyle bir uygulamanın zaruri olduğu belirtilmektedir.463

Ancak bu hüküm suçsuzluk karinesine uygun olmayan bir düzenlemedir.