C. TİCARİ DEFTER TUTMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNE TÂBİ OLANLAR
2. Gerçek Kişi Tacir Kavramı
Kanun koyucu, TTK m. 12/1’de gerçek kişi taciri tanımlamış; fakat bazı hallerde
TTK m. 12/1’ deki tacir kavramına istisna getirerek, TTK m.12/2’ de tacir tanımına uymamasına rağmen bu maddede belirtilen unsurları yerine getiren gerçek kişilerin, tacir sayıldığını hüküm altına almıştır. Yine TTK m. 12/3’ de öngörüldüğü şekilde davranan kişilerin ise, tacir gibi sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Bu sebeple gerçek kişi tacir kavramı içine; tacir (TTK m. 12/1), tacir gibi sayılan (TTK m. 12/2) ve tacir gibi sorumlu olan (TTK m. 12/3) kişiler girmektedir.
64
Akdoğan, s. 5
65
28
a. Tacir
Bir işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir (TTK m. 12/1).
Gerçek kişinin, tacir sıfatına sahip olabilmesi için; bir ticari işletmenin mevcut olması ve kişinin, var olan bu ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işletmesi gerekmektedir66
.
TTK m.12/1’de “kısmen de olsa kendi adına işleten” ibaresi ile tacirin, başka tacirlerle adi ortaklık şeklinde bir ticari işletme işletilebileceği ifade edilmek istenilmiştir67
. Ticari işletme işleten adi ortaklıkta, her bir ortak tacir sıfatına sahiptir. Ortakların sahip olduğu tacir sıfatı sebebiyle defter tutma yükümlülüğü vardır68. Ancak adi ortaklıkta, her bir ortağın ayrı ayrı defter mi yoksa müşterek defter mi tutması gerektiği tartışmalıdır. Doktrinde, defter tutma yükümlülüğünün, tacir olma sıfatından kaynaklanması nedeniyle ortakların ayrı ayrı ticari defter tutması gerektiği görüşünü savunanlar69
olduğu gibi, defter tutuma yükümlülüğünün ticari işletme işletme şartına bağlı olduğunu, bu sebeple ortakların müşterek defter tutması gerektiği görüşünde olanlar da vardır70
.
Bir tacirin birden fazla işletmesi varsa tacir, her bir ticari işletmesi için ayrı ayrı defter tutmalıdır71
.
Küçük ve Kısıtlılar aa.
Küçük ve kısıtlılara ait ticari işletmeyi, küçük ve kısıtlılar adına işleten yasal temsilciler tacir sayılmaz; tacir sıfatı, küçük ya da kısıtlıya aittir. Ancak yasal temsilciler, ceza hükümlerinin uygulanması bakımından tacir gibi sorumlu olurlar (TTK m. 13).
Burada, küçük ya da kısıtlının mı, yoksa bunların yasal temsilcilerinin mi defter tutmakla yükümlü olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. TTK m. 13 hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere, küçük ve kısıtlılara ait ticari işletmeyi yine bunlar adına yasal
66 Arkan, s. 115 67
Kayar, İsmail, Ticari İşletme Hukuku, Detay Yayıncılık 6. Baskı, Ankara 2008, s. 110; Poroy, Reha/Yasaman, Hamdi, Ticari İşletme Hukuku, Vedat Yayınevi 14. Baskı, İstanbul 2012, s. 128
68 Ülgen/Helvacı/ Kendigelen/Kaya/Nomer Ertan, s. 590 69 Bozer/ Göle, s. 225; Arkan, s. 337; Bilgili/Demirkapı, s. 251 70 Ülgen/Helvacı/ Kendigelen/Kaya/Nomer Ertan, s. 590 71
Kaya Ali/Horasan, Emre, Ticari Defterlere İlişkin Yeni Ticaret Kanunu Hükümlerinin Muhasebe Açısından Değerlendirilmesi, MÜHFD-HAD, C.18, S. 3, s. 271; Ülgen/Helvacı/ Kendigelen/Kaya/Ertan, s. 589; Bilgili, Ticari Defter, s. 60; Bilgili/Demirkapı, s. 250; Bahtiyar, s. 153-154
29
temsilcileri işletse bile tacir sıfatı, küçük ve kısıtlılara ait olur. Bu sebeple, tacir sıfatını haiz olan küçük ve kısıtlılar defter tutmakla yükümlüdür.
Ticaret Yapmaktan Menedilenler bb.
Kişisel durumları, yaptıkları işin niteliği ya da meslek ve görevleri nedeniyle kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka kişinin veya bir makamın izninin alınmasının gerekli olduğu durumlarda, izin alınmaksızın bir ticari işletmeyi işleten kimse tacir sayılır (TTK m.14/1). 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28/1 maddesi uyarınca memurların, tacir veya esnaf sayılmayı gerektirecek faaliyetlerde bulunamayacağına ilişkin düzenleme, meslek ya da görev nedeni ile ticaret yapmanın yasaklandığı duruma örnektir72
.
Eczanelerin ruhsatname ile açılmasına izin verilmesi (6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkındaki Kanun m. 5/1) ise, ticari faaliyet yapılmasının bir şahsın ya da makamın iznine tâbi olduğu duruma örnektir73. Yine bankaların kurulması, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu iznine tâbidir (Bankacılık Kanunu m. 6). Anılan yasağa aykırı bir şekilde ticari işletme işleten kimseler, tacir sayıldığından (TTK m. 14/1), defter tutmakla yükümlüdür. Ayrıca, bu yasağa aykırı olarak ticari işletme işleten kimselerin; hukuki, cezai ve disipline ilişkin sorumlulukları saklıdır (TTK m.14/2).
b. Tacir Sayılma
TTK’ da bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve
diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimsenin, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile, tacir sayılacağı hüküm altına alınmıştır (TTK m. 12/2).
72 657 sayılı Kanun m. 28/1: Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre tacir veya esnaf sayılmalarını
gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
73
6197 sayılı Kanun m. 5/1: Serbest eczaneler, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılır. Ruhsatname konusunda meydana gelecek sorunların çözüm yeri Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumudur.
30
Tacir sıfatının kazanılmasına ilişkin genel kural, ticari işletmenin işletilmeye başlamasıdır; ancak TTK m. 12/2’de düzenlenen hallerde işletme, fiilen işletilmeye başlanmamış olsa dahi kişinin tacir sayılması söz konudur74. Ticari işletmeyi fiilen işletmek demek müşteri çevresi ile işlemlere girişilmesi demektir75
. Bu durumda TTK m. 12/2’nin lafzından, ortada mevcut bir işletmenin olduğu fakat müşteri çevresi ile işlemlere henüz girişilmediği anlaşılmaktadır76. Zira mevcut bir ticari işletme olmaksızın, ticari işletmenin kurulup açıldığı çeşitli araçlarla ilan edildiği takdirde, TTK m. 12/2 yerine 12/3 olan tacir gibi sorumlu olma hali gündeme geleceğinden, burada işletmenin varlığı gereklidir77.
Ayrıca, bir ticari işletmenin kazancının değişmesi ve esnaf işletmesi sınırı içinde kalması olasıdır. TTK m. 12/2 hükmü, esnaf işletmeleri sınırı içinde kalmasına karşın, ticari işletme işletiyormuşçasına davranan kişinin tacir sayılmasına hizmet etmektedir78
. TTK m.12/2’ye göre tacir sayılan kişi, tacir olmanın haklarından faydalanacağı gibi külfetlerine de katlanır79. Dolayısıyla tacir sayılan kişi defter tutmakla yükümlüdür.
c. Tacir gibi Sorumlu Olma
Bir ticari işletme açmış gibi kendi adına, bir adi şirket adına ya da hukuken var olmayan bir şirket adına, ortak sıfatıyla işlem yapan kimse, işlem yaptığı üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur (TTK m. 12/3). Burada üçüncü kişilerle işlem yapan kişi, tacir sıfatına sahip değildir80. Gerçekte tacir olmayan fakat kendini tacir gibi tanıtan kişinin, üçüncü kişileri aldatma sonucunda yine bu kişilerle yaptığı işlemlerden tacir gibi sorumlu olması söz konusudur81
.
Tacir gibi sorumlu olma hususunda dikkat edilecek şartlar; tacir gibi davranan
74 Arkan, s. 119 75
Karahan, s. 87 (Bkz. 2 No.lu dipnot); Arkan, s. 119
76 Karahan, s. 87 (Bkz. 2 No.lu dipnot)
77 Arkan, s. 119; Karahan, s. 87 (Bkz. 2 No.lu dipnot); Poroy/Yasaman, s. 127; Aksi görüşe göre; TTK m.
12/2’nin lafzından mevcut bir ticari işletme olmasının şart olduğu anlamı çıkarılamaz. Zira TTK m. 12/2’ nin mevcut ticari işletmelerle ilgili bir düzenleme olduğu kabul edildiğinde, kişi tescil ve ilan şartı olmaksızın tacir sıfatını kazanacağından mevcut olan ticari işletmenin var olduğunu tescil ve ilan ettirmek, üçüncü kişiler bakımından herhangi bir sakınca doğurmayacaktır (Kayar, s. 115).
78 Arslanlı, s. 44 79
Ayhan/Özdamar/Çağlar, s.205; Arkan, s. 119; Ülgen/Helvacı/ Kendigelen/Kaya/Ertan, s. 589
80 Ayhan/Özdamar/Çağlar, s.205, 206 81 Kayar, s. 117; Arslanlı, s. 45
31
kişinin tacir sıfatına sahip olmaması, mevcut bir ticari işletmenin bulunmaması ve üçüncü kişilerin iyi niyetli olmasıdır82. Üçüncü kişilerin iyi niyetli olması ise, tacir gibi davranan kişinin, tacir olmadığını bilmemesi ya da bilebilecek durumda olmamasıdır83
.
TTK m. 12/3 ile yaratılan hukuki görünüşe güvenen iyi niyetli üçüncü kişilerin menfaatlerinin korunması amaçlanmıştır84. Başka bir ifade ile tacir gibi davranan kişi ile işlemi yapmakta beklentisi olan iyi niyetli üçüncü kişinin beklentilerinden yoksun bırakılmaması amaçlanmıştır85
.
Tacir gibi sorumlu olan kimse, tacirlere tanınan haklardan yararlanamaz; fakat tacir olmanın sonuçlarına katlanmak zorunda kalır86
. Bu nedenle tacir gibi sorumlu olanlar da tacir ve tacir sayılanlar gibi defter tutma yükümlülüğüne tâbi olduğu kabul edilmektedir87
. Tacir gibi sorumlu olan bir kişi ile işlem yapan iyiniyetli tacirin kendi defterlerine delil olarak dayanabilmesi için tacir gibi sorumlu olan kişinin de defter tutma yükümlülüğüne tâbi olması bir zorunluluktur88. Bu anlamda iyi niyetli tacirin HMK m. 222’ den yararlanmasını sağlayabilmek açısından, tacir gibi sorumlu olan kişinin defter tutma yükümlülüğüne tâbi olduğunu kabul etmek; tacir gibi sorumlu olan kişinin fiili olarak defter tutmasının mümkün olup olmadığı hususu üzerinde durmamak gerekmektedir89
.
Yukarıda izah edilen ve gerçek kişi kavramına giren tacir ve tacir sayılanlar, tutulması zorunlu olan defterlerden yevmiye defteri, defteri kebir ve envanter defterini tutmakla yükümlüdürler. Tacir gibi sorumlu olan kişilerin de yukarıda belirtildiği üzere, bu defterleri tutma yükümlülüğüne tâbi olduğu kabul edilmelidir.