hukuki geçerliliğinin mevcudiyeti ve asgari operasyonel yönetime ilişkin şartların sağlanması esastır.
(2) Düşük korelasyon ilişkisinin varlığı için borçlunun kredi kalitesi ile teminatın değeri arasında önemli ölçüde pozitif korelasyon bulunmamalıdır.
(3) Teminatın hukuki geçerliliğininmevcudiyetinde aşağıdaki koşullar aranır:
a) Bankalar, teminatlara ilişkin koruyucu yasal düzenlemelerden faydalanabilmek için gerekli yasal ve sözleşmede yer alan tüm yükümlülükleri yerine getirmeli ve sözleşmenin bağlayıcılığının teminine yönelik gerekli tüm tedbirleri almalıdırlar,
b) Bankalarca, teminata ilişkin düzenlemelerin ilgili tarafların yerleşik olduğu ülkelerde bağlayıcılığının teyidine yönelik hukuki incelemeler yapılmalıdır. Düzenlemelerin bağlayıcılığının devamının tespiti için gerektiğinde bu incelemeler tekrar edilmelidir.
(4) Finansal teminatlar ve altının dikkate alınmasında asgari olarak aşağıda yer alan operasyonel yönetime ilişkin şartlar aranır:
a) Teminat sözleşmeleri usülünce belgelendirilmeli ve teminatın zamanında nakde çevrilmesi için açık ve sağlam bir prosedür bulunmalıdır,
b) Bankalar, teminatın kullanılmasından doğabilecek kredi korumasının başarısız olması veya etkinliğinin azalması riskleri, değerlemeye ve kredi korumasının sona erdirilmesine ilişkin riskler ile teminatın kullanılmasından doğan yoğunlaşma riski gibi risklerin bankanın genel risk profili üzerindeki etkileri de dahil olmak üzere
35
kontrol edilmesine yönelik prosedürler ve süreçler tesis etmeli ve uygulamalıdır,
c) Bankalar, kabul edilen teminatların türü ve tutarlarına ilişkin politika ve uygulamaları yazılı hale getirmelidir,
ç) Bankalar, teminatın gerçeğe uygun değerinde önemli bir azalma olduğuna ilişkin göstergelerin ortaya çıkması durumunda ve her halükarda asgari altı ayda bir teminatın gerçeğe uygun değerini yeniden hesaplamalıdır,
d) Teminatın üçüncü bir tarafın zilyetliğinde olması durumunda bankalar, üçüncü tarafın söz konusu teminatı kendi varlıklarından ayrı tutmasını temine yönelik gerekli tüm tedbirleri almalıdır.
(5) Borçlu veya borçlunun dahil olduğu risk grubunca ihraç edilen menkul kıymetler teminat olarak dikkate alınamaz. Ancak, borçlu tarafından ihraç edilen ipotek teminatlı menkul kıymetler, ikinci fıkrada aranan koşulun sağlanması kaydıyla, repo işlemleri için teminat olarak dikkate alınabilir.
Maddenin 1 inci fıkrası uyarınca finansal teminatlar ve altının dikkate alınabilmesi için, düşük korelasyon ilişkisi şart koşulmaktadır. Aynı maddenin 2 nci fıkrasında ise düşük korelasyon ifadesi açıklığa kavuşturulmakta, borçlunun kredi kalitesi ile teminatın değeri arasında önemli ölçüde pozitif korelasyon olmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Önemli ölçüde korelasyona ilişkin olarak Basel II dokümanı ve CRD düzenlemelerinde sayısal bir ölçüt belirlenmemiş olup kredi müşterisinin kredibilitesi ile koruma sağlayan varlıkların değeri arasındaki korelasyon düzeyinin önemli ölçüde olup olmadığının sayısal veya sayısal olmayan yöntemlerle belirlenmesi bankalara bırakılmıştır9. Önemli ölçüde pozitif korelasyonun bulunmaması şartı ile borçlunun kredi kalitesinin azalması durumunda teminatın değerinin ve dolayısıyla borçlunun temerrüde düşmesi halinde teminatın kredi zararını karşılama oranının azalmasının önüne geçilmek istenmektedir. Bu duruma örnek olarak aynı borçlu tarafından veya borçlunun dahil olduğu risk grubunca ihraç edilen menkul kıymetler ile borçlunun kredibilitesi arasında önemli ölçüde pozitif korelasyon mevcut olduğundan söz konusu menkul kıymetler teminat olarak dikkate alınamayacaktır. Bu husus 5 inci fıkrada da hüküm altına alınmıştır. Diğer bir ifadeyle 5 inci fıkrada yer alan hüküm 1 inci fıkradan çıkarılabilecek somut bir sonuçtur.
9 Avrupa Komisyonu tarafından İç Pazar’a (Internal Market) yönelik oluşturulan soru-cevap veritabanı, ID=521
,http://ec.europa.eu/yqol/index.cfm?fuseaction=question.show&questionId=521 (21.02.2013)
36
Teminatın hukuki olarak geçerli olması için sağlanması gereken şartların neler olduğu maddenin 3 üncü fıkrasında belirtilmektedir. Bankaların muhtemel kredi kayıplarına karşılık müşterilerinden talep ettikleri teminatları gerektiğinde kullanabilmeleri için teminatlara ilişkin sözleşmelerin yasal olarak tam bağlayıcı olması gerekmektedir. Bunun için bankanın üzerine düşen bütün hukuki yükümlülüklerini yerine getirmesi ve şüpheye mahal vermeyecek şekilde teminatın kullanılabilirliği hakkına sahip olması gerekmektedir. Aksi takdirde, risk azaltım tekniklerinin etkin olarak kullanılamamasından doğan artık risk ortaya çıkacaktır. Ayrıca teminata ilişkin düzenlemelerin ilgili tarafların yerleşik olduğu ülkelerde bağlayıcılığının teyidine yönelik hukuki incelemelerin yapılması gerekmektedir. Çünkü krediyi kullandıran bankanın yerleşik olduğu ülkede bağlayıcı olan bir hüküm müşterinin yerleşik olduğu ülkede bağlayıcı olmayabilir. Bununla birlikte, taraflarca mevduat rehni sözleşmesinin yazılı olarak yapılmaması (bankaca ilgili mevduat hesabına bloke konulsa dahi) veya rehin işlemine şirket adına onay veren kişilerin şirketi temsil ve ilzama yetkili kişiler olmaması durumlarında bankaca hukuken geçerli ve kredi riski azaltımında kullanabilecek bir teminat alınmamış olacaktır.
Maddenin 4 üncü fıkrasının (a) bendinde teminat sözleşmelerinin uygun bir şekilde belgelendirilmesi gerektiği belirtilmektedir. Aynı doğrultuda Kanun’un 42 nci maddesi uyarınca söz konusu belgeler 10 yıl boyunca saklanmak zorundadır. Yine aynı bentte teminatın değer ölçüsünde istenen etkinliği sağlayabilmesi için teminatın zamanında nakde çevrilmesi için açık ve sağlam bir prosedüre sahip olması gerektiği vurgulanmaktadır. Örneğin bir tahvilin ne kadar sürede, hangi birim tarafından, hangi hukuki dayanaklar ve süreçler çerçevesinde nakde çevrileceğine dair bir prosedürün bulunması şarttır.
Aynı fıkranın (b) bendinde artık risk ile teminatın kullanılmasından doğan yoğunlaşma riski gibi risklerin değerlendirilmesine ilişkin bazı şartlar sayılmıştır. Teminatın kullanılmasından doğan yoğunlaşma riskinin kaynağına örnek olarak bir bankanın kullandırdığı krediler karşılığında yoğun olarak inşaat sektöründe faaliyette bulunan şirketlerce ihraç edilmiş tahvilleri teminat olarak alması verilebilir. İnşaat sektöründe doğabilecek herhangi bir sorunda söz konusu teminatların değeri düşeceğinden teminatlar beklenen etkin korumayı sağlamayacaktır. Dolayısıyla söz konusu sektörde temerrüt vakalarının çok fazla artması durumunda banka teminatları nakde dönüştürme yoluna gidecek ve ortaya çıkan yoğunlaşma riski nedeniyle, alınan teminatlar mevcut değerlerinden daha düşük değerlerle nakde dönüşecektir.
Bankaların müşterinin kredi kalitesine dair yaptığı değerlendirmeye göre alacağı teminatlara ilişkin olarak tür, vade, tutar ve benzeri hususlarda asgari kurallarını yazılı hale getirmesi etkin kredi riski yönetiminin doğal bir sonucudur. Bu kapsamda İç Sistemleri Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu
37
maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca bankaların yazılı iş akış şemalarını oluşturmaları da zorunludur. Yazılı prosedürlerin oluşturulması kadar önemli bir diğer husus ise bu prosedürlere uyulup uyulmadığının ilgili birimlerce gözetilmesidir. Ayrıca bu fıkra gereğince teminatların tür ve tutar olarak takip edilebilmesi (b) bendi uyarınca kontrol edilmesi gereken yoğunlaşma riskinin izlenmesine de imkan tanımış olacaktır.
Tebliğ kapsamında sağlanması gereken şartlardan birisi, kullanılacak teminatların gerçeğe uygun değerlerinin önemli ölçüde değiştiğine ilişkin göstergelerin mevcut olduğu durumlarda finansal teminatların gerçeğe uygun değerlerinin bankalarca tekrar hesaplanması gerektiğidir. Ancak, bahsi geçen göstergeler bulunmasa dahi her halükarda bankalarca asgari 6 ayda bir teminatların gerçeğe uygun değerlerinin yeniden tespit edilmesi gerekmektedir. Burada önemli olan husus finansal teminatın gerçeğe uygun değeri (piyasadaki güncel değeri) bulunuyorsa yapılacak kredi riski hesaplamalarında bankaların bu değerikullanmalarının daha uygun olacağıdır. Diğer bir nokta ise teminatın gerçeğe uygun değerinin önemli ölçüde değişmesi hususunun ihtiyatlı bir şekilde yorumlanması gerekliliğidir.
Bentte yer alan söz konusu hükmün özellikle likit olmayan ve piyasa değerine kolaylıkla ulaşılamayan finansal teminatlar için bankalara sağlanan bir kolaylık olduğu anlaşılmalıdır.
Maddenin 4 üncü fıkrasının (d) bendinde özellikle finansal teminatları elinde bulunduran tarafların söz konusu finansal teminatları kendi varlıklarından ayrı tutmasını ve izlemesini temine yönelik gerekli tüm tedbirleri alması gerektiği ifade edilmiştir. Söz konusu hüküm ile finansal teminatların üçüncü kişilerin zilyetliğinde bulunduğu durumlarda bankalar ile söz konusu üçüncü kişiler arasında yapılan sözleşmeler (yed’iemin sözleşmesi, saklama sözleşmesi vb.) üçüncü kişilerin ilgili finansal teminatları kendi varlıklarından ayrı tutmasını ve izlemesini temin etmesini sağlayan hükümler içermelidir.
Aynı maddenin 5 inci fıkrasında, 1 inci ve 2 nci fıkralardaki kuralın da bir uzantısı sayılabilecek biçimde, borçlu ya da borçlunun dahil olduğu risk grubunca ihraç edilen menkul kıymetlerin kredi riski azaltımında teminat olarak kullanılamayacağı belirtilmektedir. Bu durumun nedeni 1 inci ve 2 nci fıkraya ilişkin açıklamalarda yer almaktadır. Diğer taraftan 5 inci fıkrada bu kuralın bir istisnası olarak borçlu tarafından ihraç edilen ipotek teminatlı menkul kıymetler (İTMK) sadece repo işlemine konu olmaları durumunda, bu işleme münhasır olarak, kredi riski azaltım aracı olarak kullanılabilecektir.
Ancak bu durumda dahi ipotek teminatlı menkul kıymet ile borçlunun kredi kalitesi arasında önemli ölçüde pozitif korelasyon bulunmamalıdır.
Bunun yanı sıra sermaye piyasası mevzuatı açısından İTMK’ların sadece banka ya da ipotek finansmanı kuruluşlarınca ihraç edilebileceği, bankalarca ihraç edilen İTMK’ların ise Yönetmeliğin Ek-1’inde veya bu
38
Tebliğde yer alan açıklamalar doğrultusunda kullanılabileceği hususları unutulmamalıdır.
Basit Finansal Teminat Yönteminde Finansal Teminatların Dikkate Alınmasına İlişkin İlave Şartlar
Madde 19- Basit Finansal Teminat Yönteminde finansal