a) Borçlunun temerrüde düşmesi ve/veya kredi ödemelerinde herhangi bir gecikme gerçekleşmesi durumunda, kredi kullandıran banka, alacak hakkı kapsamında tahakkuk eden tutar için garantöre zamanında rücu etme hakkına sahip olmalıdır. Garantör tarafından yapılacak ödemeler, kredi kullandıran bankanın önce borçluya rücu etmesi şartına tâbi tutulamaz.
b) Garanti, koruma sağlayan tarafça üstlenilen ve açıkça belgelenmiş bir yükümlülük olmalıdır.
c) Garanti, borçlunun koruma sözleşmesine esas kredi için yapması beklenen tüm ödemeleri kapsamalıdır. Bu durumun istisnası olarak belirli ödeme türlerinin garantinin kapsamı dışında tutulması halinde, garantinin dikkate alınan tutarı, söz konusu
47
muafiyeti yansıtacak şekilde ayarlamaya tâbi tutulmalıdır.
(2) İkamet amaçlı gayrimenkul ipotekli krediler için sağlanan fonlanmamış kredi korumasının dikkate alınmasında, 21 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı altbendinde ve birinci fıkranın (a) bendinde belirtilen koşulların yirmidört ay içinde yerine getirilmesi şarttır.
(3) 23 üncü maddede belirtilen kuruluşların verdiği veya kontrgaranti sağladığı ya da Kurumca dikkate alınan müşterek garanti programları kapsamında verilen garantiler için, aşağıdaki şartların herhangi birisinin sağlanması durumunda bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen koşulların yerine getirildiği kabul edilir.
a) Kredi kullandıran banka, borçlunun faiz ödemeleri ve yapmakla yükümlü olduğu diğer ödeme türlerini yerine getirmemesinden kaynaklanan kayıplar da dâhil, maruz kalması muhtemel olan ekonomik kayıp tutarını yansıtan ve garanti kapsamına göre orantılı olarak hesaplanan ihtiyati bir ödemeyi koruma sağlayan taraftan talep etme hakkına sahip olmalıdır.
b) Kredi kullandıran banka, borçlunun faiz ödemeleri ve yapmakla yükümlü olduğu diğer ödeme türlerini yerine getirmemesinden kaynaklanan kayıplar da dâhil, garantinin kayba karşı korumada etkin olduğunu gösterebilmelidir.
Tebliğin 21 inci maddesinde garanti ve kredi türevleri için ortak şartlar ortaya konulurken, bu maddede ise sadece garantilere ilişkin ilave şartlar belirtilmektedir. Esasında düzenlemede garanti olarak ifade edilen ana başlığın altında garanti ve kefalet müessesesi birlikte ele alınmaktadır. Diğer bir ifadeyle, Borçlar Kanunu’nda ayrı ayrı ele alınan kefalet sözleşmesi ve üçüncü kişinin fiilini üstlenme (garanti), garanti başlığı altında ele alınmaktadır. Diğer taraftan, Tebliğin 12 nci maddesinde belirtilen taraflarca verilen ve bu Tebliğde sayılan şartları taşıyan garantiler, kredi riski azaltım hesaplamalarına konu edilebilecektir. Sonuç olarak, garantilerin risk azaltım aracı olabilmesi için hem sermaye yeterliliği düzenlemeleri açısından hem de diğer mevzuat açısından bağlayıcı olması şarttır.
Maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendi uyarınca, borçlunun temerrüde düşmesi ve/veya borçlunun borçlarını vadesinde ödememesi durumunda banka alacağı için yapılacak tahsilatı, kredibilitesi düşmüş olan borçludan gerçekleştirmek zorunda kalmadan doğrudan garantörden talep etme hakkına sahip olmalıdır. Aynı fıkranın (b) bendinde ise verilen bir garantinin kredi riski azaltımında kullanılabilmesi için koruma veren taraf ile koruma
48
alan (banka) taraf arasında yazılı bir sözleşmenin olması gerektiği belirtilmektedir.
Söz konusu fıkranın (c) bendi uyarınca garantinin garantörün lehine olacak şekilde bazı ödeme muafiyetleri içermesi durumunda bu muafiyetler dikkate alınmalı ve garanti tutarı, muaf tutulan ödeme türleri dikkate alınarak bir ayarlamaya tabi tutulmalıdır. Örneğin, verilen bir garantinin ilişkili olduğu kredinin gecikme faizlerini kapsamaması ve toplam risk garanti tutarını geçmesine rağmen, kredinin koruma kapsamına alınan tutarı garanti tutarından düşük ise, bu kapsanmayan tutar dikkate alınacak garanti tutarında bir azalmaya yol açmalıdır. Aşağıda, konuya ilişkin bir örnek hesaplamaya yer verilmiştir.
Örnek 1 Örnek 2
Kredi Tutarı 110 140
Garanti Kapsamındaki Tutar 70 110
Garanti Kapsamında Olmayan Tutar 40 30
Garanti Tutarı 100 100
Dikkate Alınacak Garanti Tutarı 70 100
Garanti kapsamında sorumlu olunan tutarla ilgili olarak; kefalet sözleşmelerinde sorumlu olunan tutarın belirtilmesi şarttır. Garanti sözleşmelerinde ise (örneğin, teminat mektupları) sorumlu olunan tutar sözleşmeyle belirlenebileceği gibi sorumlu olunan ödeme türleri (örneğin;
ana para, gecikme faizi, kanuni faiz vb.) de yine sözleşmede belirtilebilir.
Sınırsız garanti sağlayan teminatlarda (örneğin, limitsiz teminat mektupları) sorumlu olunan ödeme türleri açıkça belirtilmemişse kural olarak belirtilmeyen ödeme türlerinden dolayı sorumluluk oluşmaz.
Maddenin 2 nci fıkrasında ikamet amaçlı gayrimenkul ipotekli krediler için bir istisna getirilmiş olup özet olarak söz konusu krediler için teminat olarak alınan gayrimenkul ipoteğine ilaveten bir garanti sağlanmış olması ve bu şekilde korunan bir kredinin temerrüde düşmesi durumunda, bankanın alacağı için garantöre başvurmadan önce nakde tahvil edebileceği bir gayrimenkul ipoteği bulunduğundan, ilgili şartların 24 aylık bir süre içerisinde yerine getirilmesi yeterli olmaktadır. Bu hükümle amaçlanan husus, bankaya ipoteği nakde dönüştürebileceği makul bir süre tanımaktır.
Maddenin 3 üncü fıkrası uyarınca 23 üncü maddede belirtilen kuruluşların verdiği veya kontrgaranti sağladığı ya da Kurumca dikkate alınan müşterek garanti programları kapsamında verilen garantiler için, bir istisna getirilmiş olup söz konusu garantilerin 3 üncü fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan şartlardan herhangi birisini taşıması durumunda bu garantiler için “Borçlunun temerrüde düşmesi ve/veya kredi ödemelerinde herhangi bir gecikme gerçekleşmesi durumunda, kredi kullandıran banka,
49
alacak hakkı kapsamında tahakkuk eden tutar için garantöre zamanında rücu etme hakkına sahip olmalıdır Garantör tarafından yapılacak ödemeler, kredi kullandıran bankanın önce borçluya rücu etmesi şartına tâbi tutulamaz.” şartı aranmamaktadır.
Madde metninde geçen “müşterek garanti programları” ifadesinin CRD metninde geçen orijinal ifadesi “mutual guarantee schemes”tir. BIS tarafından yayımlanmış olan 290 sayılı makalede10 bu yapı banka fonlarına ulaşmakta sıkıntı yaşayan firmalar için kurulmuş olan garanti kuruluşları olarak tanımlanmaktadır. Ülkemizde de bu kuruluşların bir örneği olarak Kredi Garanti Fonu (KGF) tesis edilmiş durumdadır. Her ne kadar KGF’nin pay sahipleri arasında birçok yerli banka olsa da söz konusu payların toplamı sınırlı olup KGF’nin en büyük iki ortağı birçok küçük firmayı destekleyen KOSGEB ve TOBB’dur (her iki kuruluşun da yaklaşık %33’er payları bulunmaktadır). Müşterek garanti programlarının amacı büyük ölçekli firmalara kıyasla kredi bulmakta zorluk çeken küçük firmalara garanti sağlanması yoluyla bu firmaların fon bulma imkanına kavuşturulması ve fonlama maliyetlerinin düşürülmesidir. Bu kuruluşların hem kredi veren bankalar hem de kredi kullanan küçük firmalar için birçok faydaları bulunmaktadır. Sermaye gereksinimi açısından irdelendiğinde, bu yapılar bankaların küçük firmalar hakkında bilgi toplamakta yaşayacakları zorluklar nedeniyle karşılaşacağı bilgi asimetrisinden dolayı maruz kalacağı riskin giderilmesine yardımcı olacaktır. Birçok firmanın katılımı ile oluşturulan bir yapı tarafından garanti altına alınan bir kredinin riskliliği, hakkında bilgi sahibi olunmayan bir firmaya kullandırılan kredininkinden daha az olacaktır. Bu fıkra ile getirilen kolaylık da bu durumun bir sonucudur. Son olarak bahsedilmesi gereken bir husus da Kurul’un bu kapsamda kabul edilen
“müşterek garanti programları”nı belirlemesi gerektiğidir. KGF’nin sağladığı garantiler, bu kapsamda Kurul tarafından alınacak karar neticesinde kullanılabilecektir.
Maddenin 3 üncü fıkrasının (a) bendi uyarınca, banka garanti sağlayan kuruluştan, koruma altına alınan krediye ilişkin faiz ödemeleri ve borçlunun yapmakla yükümlü olduğu diğer ödeme türlerini yerine getirmemesinden kaynaklanan kayıplar da dâhil, maruz kalınması muhtemel olan ekonomik kaybı verilen garantiyle orantılı olarak talep edebilmelidir. Ekonomik kaybın ölçümünde, ilgili bütün faktörler dikkate alınmalıdır. Ekonomik kaybın hesaplanması süreci, kredi alacaklarının tahsiliyle ilgili bütün önemli doğrudan ve dolaylı giderleri ve önemli iskonto etkilerini içermelidir. Bu kapsamda, kredi veren banka tarafından, bu krediye ilişkin fıkra metninde bahsi geçen bir garantinin alınması durumunda borçluya kullandırılan kredi için muhtemel ekonomik kayıp hesaplanmalı ve söz konusu ekonomik kayıp garantörden istenmelidir.
10 BIS Working Papers, Mutual guarantee institutions and small business finance, Monetary and Economic Department, Ekim 2009,www.bis.org/publ/work290.pdf
50
Maddenin 3 üncü fıkrasının (b) bendi uyarınca bankanın, kullandırdığı kredi için alınan garantinin krediyi etkin bir şekilde koruduğunu göstermesi durumunda, 24 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan şart aranmayacaktır. Söz konusu etkin koruma, garanti sözleşmesine belirli hükümler konularak sağlanabileceği gibi (a) bendinde belirtilen yönteme benzer yöntemler kullanılarak da sağlanabilir.
Kredi Türevleri İçin İlave Şartlar
Madde 25- (1) Bir kredi türevinin dikkate alınmasında