4. SEÇİLMİŞ ÜLKELERDE TAHKİM UYGULAMALARI
4.1. Amerika Birleşik Devletleri (ABD)
4.1.1. Finans Endüstrisi Düzenleme İdaresi (Financial Industry Regulatory Authority-
Sermaye piyasası uyuşmazlıklarının çözüme kavuşturulmasında ABD’de öz düzenleyici bir kuruluş olarak hizmet vermekte olan FINRA, bir kamu kurumu değildir. Bağımsız, kâr amacı gütmeyen, sermaye piyasasının adil ve dürüst işlemesi ile yatırımcıların korunması amacıyla Kongre47 tarafından yetkilendirilmiş bir kuruluştur. Kurum, 3.957’den fazla sermaye piyasası firması (securities firms) ile yaklaşık 643.322 aracının (broker) faaliyetlerini yönetmek üzere kurallar hazırlayarak yürürlüğe koymakta ve denetimini sağlamaktadır.48
FINRA’nın bünyesinde 18 komite bulunmaktadır. Bu komitelerden biri de Ulusal Tahkim ve Arabuluculuk Komitesi (National Arbitration and Mediation Committee-NAMC)’dir. Bu komite, FINRA’da görev yapacak hakem ve arabulucuların değerlendirilmesi, işe alımı ve eğitilmesi gibi konularda FINRA’ya tavsiye niteliğinde görüşler sunmakta, tahkim ve arabuluculuk süreçlerini yöneten kurallar, düzenlemeler ve prosedürlere ilişkin olarak da çalışmalar yürütmektedir. Tarafsız bir uyuşmazlık çözüm yaklaşımı sergilemek amacıyla NAMC üyeleri yatırımcılar, sermaye piyasası profosyonellleri, FINRA hakem ve arabulucuları ile aracılardan oluşmaktadır.49 Diğer yandan, 2014 yılında FINRA bünyesinde tahkime ilişkin çalışmalarla bağlantılı olarak FINRA Uyuşmazlık Çözümü Görev Gücü (FINRA Dispute Resolution Task Force) kurulmuştur. Görev Gücü, tahkim ve arabuluculuk merkezleri ile uyuşmazlığın taraflarını oluşturan kişilerin değişen ihtiyaçları doğrultusunda çalışmalar yürütmektedir (FINRA Dispute Resolution Task Force, 2016:1). Görev Gücünün bünyesinde sermaye piyasası uyuşmazlıklarının çözümü konusunda geniş bir menfaat yelpazesini temsil etmek üzere tecrübeli kamu ve özel sektör temsilcileri (emekli hukuk profösörü, avukat, FINRA hakem ve arabulucuları, sermaye piyasası alanındaki şirket yöneticileri vs.) yer almaktadır.
47 ABD’nin çift meclisli yasama organıdır.
48 FINRA, http://www.FINRA.org/about, Erişim: 09.02.2016
49
Görev Gücü tahkim ve arabuluculuk merkezlerinin şeffaf, tarafsız ve verimli bir şekilde hizmet sunabilmesi için stratejiler geliştirmektedir.50
FINRA, sermaye piyasasına ilişkin olarak yaşanan uyuşmazlıkların adil, verimli ve etkin bir şekilde çözümünün sağlanması açısından önemli bir deneyime sahiptir. FINRA’da uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında devlet yargısı dışında, tahkim ve arabuluculuk olmak üzere iki farklı yöntem kullanılmaktadır. Bu yöntemler uyuşmazlıkların hızlı ve ucuz yoldan çözülmesini sağlamaktadır.51 Yatırımcıların aracı kurumlarla veya aracılarla yaşadıkları uyuşmazlıklara ilişkin olarak FINRA’ya tahkim veya arabuluculuk başvurusunda bulunma hakları bulunmaktadır (Pace Law School Investor Rights Clinic, 2013:8).
FINRA’nın uyuşmazlık çözümü dışında başlıca görevleri; ABD piyasasında meydana gelebilecek suiistimalleri önlemeye yönelik kurallar uygulamaya koymak, piyasalarda yaşanan ihlâlleri önlemek, gerçekleşen ihlâlleri ortaya çıkarmak, kural ihlâli yapanlara yaptırım uygulamak, yatırımcıları bilgilendirmek ve sermaye piyasası uyuşmazlıklarının çözülmesine yönelik hizmet vermektir. FINRA’nın misyonu yatırımcıları, dolandırıcılık ve kötü uygulamalara karşı korumaktır. FINRA kuralların ihlâl edilmesi durumunda, para cezası uygulama, askıya alma ve sistemden tamamen çıkarma gibi yaptırımlar uygulama yetkisine sahiptir.52 FINRA, yatırımcıların eğitilmesinin onların korunması noktasında önemli bir bileşen olduğu düşüncesiyle hareket etmektedir. Bu doğrultuda yatırımcılara doğru yatırım kararı vermelerine yardımcı olacak araç ve kaynaklar sunmaktadır. FINRA, BrokerCheck, Risk Meter, Market Data Center gibi çevrimiçi sistemler ile yatırımcılara rasyonel kararlar verme konusunda yol göstermeye çalışmaktadır (Pace Law School Investor Rights Clinic, 2013:6; FINRA Dispute Resolution Task Force, 2016:2).
4.1.1.1. Finans Endüstrisi Düzenleme İdaresinde tahkim başvurusu
Uyuşmazlığa sebebiyet veren olayların başladığı andan itibaren 6 yıl içerisinde tahkim başvurusu yapılmış olmalıdır. FINRA tahkim süreci tahkimin taraflarına göre
50 FINRA, http://www.FINRA.org/arbitration-and-mediation/FINRA-dispute-resolution-task-force, Erişim:
09.02.2016
51 FINRA, http://www.FINRA.org/arbitration-and-mediation, Erişim: 09.02.2016 52 FINRA, http://www.FINRA.org/about/what-we-do, Erişim: 09.02.2016
50
değişiklik göstermektedir. Bu sebeple, uyuşmazlıklar ve tahkim kuralları53 ikiye ayrılmaktadır.
Uyuşmazlığın en az bir tarafının yatırımcı olduğu, diğer tarafın ise FINRA sisteminde kayıtlı bulunan özel ya da tüzel bir kişi olduğu uyuşmazlıklar: Bu tür uyuşmazlıklarda uyuşmazlığın tarafı olan yatırımcı; üç şartın gerçekleşmesi durumunda tahkime başvurmak zorundadır. Bunlar, tahkim konusunda yazılı bir sözleşmenin olması, karşı tarafın FINRA üyesi bir aracı ya da aracı kurum olması ve uyuşmazlığın konusunun sermaye piyasasına ilişkin bir iş ve işleme dayanıyor olmasıdır. Bu tür başvurularda “Yatırımcı Kuralları (Customer Code Rules -CDR)” adlı kurallar ile süreç işletilir.
Her iki tarafın da FINRA sisteminde kayıtlı bulunan özel ya da tüzel kişilerden olduğu uyuşmazlıklar: Örnek olarak aracıların kendi arasında, aracı kurumların kendi arasında veya aracı kurumlarla aracılar arasında çıkan uyuşmazlıklar verilebilir. Bu tür uyuşmazlıklarda uyuşmazlığın tarafı olan aracı ya da aracı kuruluş; uyuşmazlığın konusu, bir aracının ve/veya bir aracı kuruluşun sermaye piyasasına ilişkin bir iş ve işlemine dayanıyor ise tahkime başvurmak zorundadır. Bu tür başvurularda da “Aracı Kurum Kurallları (Industry Code Rules-IDR)” adlı kurallar ile süreç işletilir.
Uyuşmazlık ortaya çıkmadan önce yatırımcı ile aracı veya aracı kuruluş arasında bir tahkim anlaşması imzalanmışsa ya da anlaşma olmadığı halde yatırımcı tahkim talebinde bulunmuşsa, bir aracı veya aracı kuruluş FINRA’da tahkime gitmek zorundadır (Pace Law School Investor Rights Clinic, 2013:12). Ancak yukarıdaki ikinci uyuşmazlık türünde yani taraflar arasında yatırımcı bulunmayan uyuşmazlıklarda; uyuşmazlığın cinsel taciz de dâhil olmak üzere istihdam ayrımcılığı içeren bir uyuşmazlık olması durumunda, uyuşmazlık öncesinde veya sonrasında taraflar arasında tahkime gitme konusunda ortak bir karar alınmadığı sürece uyuşmazlığın tahkim edilmesi gerekli değildir.54
53 FINRA, http://FINRA.complinet.com/en/display/display_main.html?rbid=2403&element_id=607, Erişim:
09.02.2016
51
Tahkim süreci taraflardan birinin iddialarını öne sürdüğü dilekçesini (Statement of Claim) FINRA’ya iletmesi ile başlamaktadır. İddia dilekçesi tahkime konu olacak uyuşmazlığın tarihlerle birlikte ayrıntılarını, uyuşmazlıkla ilgili kişi ve kurumların isimlerini, davacının çözüme yönelik öneri ve taleplerini açık bir şekilde içermelidir. Talepler para, faiz ve özel bir hizmet talebi ile sınırlı değildir. Davacı iddia dilekçesine ek olarak bir de davanın tahkim yolu ile halline ilişkin rızasını içeren Kabul Anlaşmasını (Submission Agreement) imzalayarak başvuru ücretini elden yahut çevrimiçi olarak yatırmalıdır. Başvuru için gerekli şartların tam olarak yerine getirilmesinin ardından FINRA tahkim konusuna ilişkin olarak süreci başlatacaktır. Başvurular çevrimiçi55 olarak ya da e-posta56 yoluyla gerçekleştirilebilmektedir (Customer Code Rule 12302, 12307 / Industry Code Rule 13302, 13307). İddia dilekçesi tarafına ulaşan davalı, iddiaya karşı ileri süreceği bütün savunmaları içeren cevap dilekçesini imzalayacağı Kabul Anlaşması ile birlikte 45 gün içerisinde FINRA’ya ulaştırmalıdır. Davalı ayrıca cevap dilekçesini bütün davacılara ve kendisi dışında varsa diğer davalılara tebliğ etmelidir (Customer Code Rule 12303; Industry Code Rule 13303).
4.1.1.2. Finans Endüstrisi Düzenleme İdaresinde hakem ataması
Tahkim sürecinde görev alacak hakem sayısı uyuşmazlık konusunun bedeline ve uyuşmazlığın türüne göre farklılık arz etmektedir. Uyuşmazlık konusunun bedeli 50.000 ABD Doları ve daha az ise FINRA tek hakem atayacak olup bir sonuca varmak için Basitleştirilmiş Tahkim Süreci (Simplified Arbitration Process) adında bir prosedür işleyecektir. Bu prosedür bazı istisnalar hariç normal süreç benzeridir. Bu tür uyuşmazlıklarda taraflar aksini kararlaştırmadıkça tek bir hakem Basitleştirilmiş Tahkim Süreci yürütecektir. Davacı istemediği müddetçe duruşma yapılmayacaktır. Hakem duruşma olmaksızın tarafların savunmaları ve sunduğu materyaller ışığında bir hüküm verecektir. Süreç içerisinde davanın miktarında 50.000 ABD Dolarının üzerinde bir artış gerçekleşirse süreç Basitleştirilmiş Tahkim Süreci dışında yürütülecektir.57 50.000 ABD Dolarından 100.000 ABD Dolarına kadar olan uyuşmazlıklarda taraflar 3 hakem konusunda anlaşmamış ise FINRA, tarafların seçtiği
55 Ayrıntılı bilgi için bakınız: http://www.FINRA.org/arbitration-and-mediation/online-claim-filing 56 Ayrıntılı bilgi için bakınız: http://www.FINRA.org/arbitration-and-mediation/file-claim-mail
52
bir hakemi görevlendirecektir. 100.000 ABD Dolarından fazla olan uyuşmazlıklarda ise FINRA, tarafların seçtiği üç hakemi atayacaktır. FINRA’da Tarafsız Listeden Seçim Sistemi (Neutral List Selection System-NLSS) olarak adlandırılan ve hakemlerin gelişigüzel bir şekilde listelendiği bir sistem kullanılmaktadır. Hakem seçme süreci cevabın içeriği ne olursa olsun genellikle davalının iddia dilekçesine cevap vermesinin ardından gerçekleşmektedir. Davalıdan gelen cevabın ardından FINRA, NLSS’yi kullanarak hakemlerin özgeçmişlerini içeren ve tarafların seçimine sunulan bir hakem listesi oluşturur. Listeyi inceleyen taraflar tahkim sürecinde yer almasını istemedikleri hakemleri eleyerek ve kalanları puanlayarak istedikleri isimleri FINRA’ya bildirir. FINRA tarafların listelerini birleştirerek puan sıralamasına göre hakemleri atar (Customer Code Rules 12400-12403 ve 12800; Industry Code Rules 13400-13402 ve 13800).
4.1.1.3. Finans Endüstrisi Düzenleme İdaresinde tahkim duruşması
Hakem heyetinin belirlenmesinin ardından FINRA, duruşma öncesi hazırlık amacıyla taraflarla yapılacak olan ilk görüşme tarihini belirler. Bu ilk görüşme genellikle telekonferans şeklinde gerçekleştirilir. Bu görüşmede taraflar ve hakemler birlikte duruşma takvimine karar verir. Bu görüşmede ayrıca tarafların arabuluculuk yöntemi ile uyuşmazlığı çözme isteklerinin olup olmadığı netleştirilir. Duruşma öncesi birden fazla görüşme yapılabilir.58 Bu görüşmelerin ardından her iki taraf arasında uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayacağı düşünülen bilgi ve belge alışverişi gerçekleştirilir (Customer Code Rules 12505–1251, Industry Code Rules 13505– 13511). Tahkim sürecinde yönlendirme ve tavsiyelerde bulunmak üzere tarafları temsilen vekil tayin etmek mümkündür. Aracı kurumlar çoğu zaman vekille temsil edilmektedir. Vekil tayin edecek gücü olmayan taraflara hukuk fakültelerinin tahkime ilişkin özel birimlerinden bu konuda destek olmak üzere kişiler görevlendirilmektedir.59
Duruşma öncesi hazırlıkların tamamlanmasının ardından belirlenen tarihte taraflar bir araya gelir. Her bir taraf iddialarını ve bu iddiaları destekleyen savunmalarını, tanıklar ve yazılı deliller aracılığıyla ortaya koyar. FINRA, duruşmaları
58 FINRA, http://www.FINRA.org/arbitration-and-mediation/prehearing-conferences, Erişim: 10.02.2016 59 Ayrıntılı bilgi için bakınız: http://www.FINRA.org/arbitration-and-mediation/how-find-attorney
53
kayıt altına alır ve bu resmi kayıt niteliği taşır. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça taraflar veya vekillerce kayıt yapılması yasaktır. Duruşmalar hakemler tarafından kararlaştırıldığı usulde yönetilebilir.60 Öte yandan, tahkim genellikle gizlidir ve tahkim sürecinde taraflarca sunulan belgeler adli yargılamanın aksine halka açık değildir. Ancak sürecin sonunda karar verilmesi halinde FINRA hükmün sonuçlarına çevrimiçi veri tabanında yer verebilmektedir.61
4.1.1.4. Finans Endüstrisi Düzenleme İdaresinde tahkim kararının verilmesi ve buna ilişkin kanun yolları
Tahkim duruşmasına ilişkin kaydın kapatılmasının ardından 30 iş günü içerisinde tahkim kurulu bir araya gelerek istişarede bulunup davacının iddialarının doğruluğuna dair bir karara varır. Üç hakemden oluşan heyetlerde kararın oy çokluğuyla alınması gerekir, oybirliği gerekli değildir (Customer Code Rules 12608, 12904; Industry Code Rules 13608, 13904).
Tahkim süreci, tahkim başvurusunun yapılmasından uyuşmazlığın çözümüne ilişkin kararın kesinleşmesine kadar ortalama olarak bir yıldan biraz fazla zaman almaktadır. Başvuruların tamamlanma süresi; ilgili tarafların ve tanıkların sayısı, konuların karmaşıklığı, araştırmanın büyüklüğü, tarafların ve hakemlerin programları da dâhil olmak üzere birçok faktörden etkilenebilmektedir.62
Hakem kararları yazılı olmalıdır. Ancak hakemler karara ilişkin açıklamalara ve hukuki gerekçelere kararda yer vermek zorunda değildir. FINRA tahkim kurallarına göre çözülmüş hakem kararları, her iki taraf için de nihai ve bağlayıcıdır. Oy çokluğuyla imzalanan kararın örnekleri FINRA tarafından taraflara gönderilir. FINRA ayrıca bu kararı çevrimiçi olarak yayınlayarak kamuoyuyla paylaşır. FINRA’da hakem kararlarına ilişkin bir temyiz süreci söz konusu değildir. Federal hukuk ve eyalet hukukunda hakem kararlarına karşı sınırlı sebeplerle (kararın hiçbir makul temele
60 FINRA, http://www.FINRA.org/arbitration-and-mediation/hearings, Erişim: 20.02.2016
61 FINRA, http://www.FINRA.org/arbitration-and-mediation/learn-about-arbitration, Erişim: 22.02.2016 62 FINRA, http://www.FINRA.org/arbitration-and-mediation/arbitration-overview, Erişim: 22.02.2016
54
dayanmaması, temel yargılama ilkelerine uyulmaması vb.) temyize gidilmesi mümkündür.63
Tahkime giden bazı uyuşmazlıklar, taraflar arasında yapılan müzakereler sonucunda ya da arabuluculuk müessesesinin devreye girmesiyle çözüme kavuşturulmaktadır. Verilen karar sonucunda davayı kaybeden davalı, kararın iptal edilmesi için mahkemeye başvurmadıkça, kararın yazılı bir şekilde eline ulaşmasından itibaren 30 gün içerisinde kararın gereğini yerine getirmelidir. Kararın iptali için mahkemeye başvurulması durumunda mahkeme, kararı iptal edebilir, onaylayabilir ya da değiştirebilir. İptal edilen bir karar geçersizdir. Tahkim duruşması sonrası kaybeden taraf, kararın iptali için mahkemeye başvurmaz ve kararın gereğini ilgili süre içerisinde gerçekleştirmez ise davacı durumu FINRA’ya bildirmelidir (Customer Code Rule 12904, Industry Code Rule 13904). Tahkim duruşmasını kaybeden bir aracı kurum veya broker gereken süre içerisinde hakem kararına uymaz ise FINRA Tahkim Kuralı 9554’e göre FINRA, kararın gereğini yerine getirmeyen bu kimselerin üyeliğini askıya alabilir ya da iptal edebilir.64
4.1.1.5. Finans Endüstrisi Düzenleme İdaresinde ücret65
FINRA sisteminde tahkim ücretlidir. FINRA’da tahkim sürecinin başlaması için davacı iddia dilekçesine ek olarak başvuru ücretini elden yahut çevrimiçi olarak yatırmalıdır. Tahkim davasının maliyeti; uyuşmazlık konusunun çeşidi, uyuşmazlık konusunun (dava) bedeli, yapılan duruşma ve keşiflerin sayısı, başvuruyu yapan kişinin statüsü (yatırımcı, aracı firma yahut uyuşmazlıkla ilgili bir üçüncü kişi), tahkim sürecinde ihtiyati tedbir talep edilip edilmemesi, karşı dava yahut çapraz dava açılıp açılmaması gibi sebeplerle değişmektedir.
Tarafların tahmini bir maliyet miktarı öngörebilmesi amacıyla FINRA’nın internet sitesinde bir tahkim ücreti hesaplayıcısı yer almaktadır. Ancak bu hesaplayıcı yalnızca başvuru ve duruşma ücretleri konusunda tarafları bilgilendirmektedir. Tahkim sürecinde ortaya çıkacak ücret kalemleri bu hesaplamaya dâhil değildir.66
63 FINRA, http://www.FINRA.org/arbitration-and-mediation/decision-award, Erişim: 23.02.2016
64 FINRA, http://FINRA.complinet.com/en/display/display_main.html?rbid=2403&element_id=4005, Erişim:
23.02.2016
65 Ayrıntılı bilgi için bakınız: http://www.FINRA.org/arbitration-and-mediation/summary-arbitration-fees 66 Ayrıntılı bilgi için bakınız: http://apps.finra.org/ARbitrationMediation/ArbFeeCalc/1/Default.aspx
55
FINRA’nın uyuşmazlık çözümünden elde ettiği gelir toplam gelirinin yüzde 4’ünü oluşturmaktadır (Grafik 4.1.)67
Grafik 4.1. Finans Endüstrisi Düzenleme İdaresinde Uyuşmazlık Çözümünden Sağlanan Gelir Oranı (Yüzde)
Kaynak: FINRA, 2014:28