Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Ücreti

Fazla çalışma, İşK. m. 41’de, “…Kanun’da yazılı koşullar çerçevesinde haftalık kırk

beş saati aşan çalışmalardır…” şeklinde tanımlanmıştır. Fazla sürelerle çalışma ise,

İşK. m. 63/1’de düzenlenen yasal haftalık azami çalışma süresi olan kırk beş saatin sözleşmelerle işçi yararına azaltıldığı hallerde, belirlenen normal çalışma süresinin

170

üstünde, fakat azami sınırı aşmayan çalışmalardır171

. (İşK. m. 41/3) Fazla çalışma ile fazla sürelerle çalışma arasındaki en temel fark ödenecek ücret konusundadır. Fazla çalışma durumunda ödenecek ücret, normal zamandaki bir saatlik çalışmanın 1,5 katı iken, fazla sürelerle çalışma durumunda, işçiye ödenecek ücret, normal zamandaki çalışma süresinin 1,25 katıdır.

Fazla mesai ücreti uygulamada hesaplama yapılması en teknik alacak kalemlerinden biridir. Fazla mesai ücreti de dönemsel bir edim olduğundan öncelikle hizmet süresine ilişkin tüm dönemlerdeki ücretlerin bilinmesini gerektirmektedir. Şayet eski dönem ücretleri bilinmiyorsa bu durumda Yargıtay ilke kararlarına göre, bilinen dönem ücretinin asgari ücrete oranlanarak geçmiş dönemler asgari ücretleri ile bu oran çarpılmalıdır ve altışar aylık dönemler halinde ücret tespiti yapılmalıdır. Fazla mesai ücreti çıplak brüt ücret üzerinden hesaplanarak gelir vergisi, damga vergisi, SGK ve işsizlik sigortası primi bu hesaplamadan mahsup edilecektir. Her birinin matrahı ve mahsup sıralaması farklıdır. Uygulamada fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle açılan davaların sayısı sebebiyle Yargıtay’ın bu konuda ilke kararları da çok sayıdadır.

Yargıtay ilke kararlarına göre fazla çalışma ücreti alacağının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde eğer bu alacak tanık deliliyle ispatlanmışsa hakkaniyet (takdiri) indirimi yapılmaktadır172

. 4857 sayılı Kanun kapsamında çalışan işçilerin fazla mesai ücretlerinden uygulamada sıklıkla görüldüğü üzere 1/3, %30 ya da %25 oranında indirim yapılmaktadır. İşte bu durum daha önce

171 _{Demircioğlu/Centel, s. 129; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s. 651;}

Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 1242; Süzek, s. 836; Demir, s. 241.

172 _{Yargıtay HGK E: 2011/9-741 K: 2012/73 KT: 15.02.2012; Yargıtay HGK E: 2011/9-41 K: 2011/237}

KT: 27.04.2011: “Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde

Yargıtay'ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9. HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.04.2005 gün 2004/24398 E, 2005/14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/11620 E, 2004/27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.” (sinerjimevzuat.com.tr)

değinmiş olduğumuz hukuki imkansızlık halinin en tipik örneklerinden biridir. Alacağın belirlenmesinde hakime takdir yetkisi verilmiş olması o alacağı belirsiz kılmaktadır. Kural olarak yalnızca tanık beyanıyla ispatlanan alacaklarda bu indirim yapılmaktadır. Yani yazılı delil ile ispat edilen fazla mesai ücreti alacağında takdiri indirim yapılmayacaktır173

. Yine Yargıtay’ın ilke kararlarına göre, tanık yoluyla ispatlanan fazla mesaide yapılan hakkaniyet indirimi174 nedeniyle reddedilen talep yönünden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmeyecektir175.

Belirttiğimiz gibi takdiri indirim yalnızca tanık beyanlarıyla ispatlanan fazla mesai ücretinde yapılacaktır, fazla mesai ücretinin tanık beyanıyla ispatlanabilmesi için işverence ya da işçi tarafından sunulu bir yazılı delil bulunmaması gerekmektedir. Şayet işveren işyerinde puantaj kayıtlarını tutuyor, parmak okuması gibi verilerle ne kadar fazla mesai yapıldığına ilişkin bilgi ve belge düzenleme yükümlülüğünü yerine getiriyorsa da bu belgelerin işçide değil işveren uhdesinde bulunmasından bahisle burada da sübjektif ve geçici bir imkansızlık olduğunu söyleyebiliriz176. Bu halde yine belirsiz alacak davası açılabilmelidir177. Bu şekilde belgelerin ve kayıtların tutulmadığı, uzun süreli çalışmanın olduğu durumlarda işçiden eskiye dönük çalışmalarında günde kaç saat fazla mesai yaptığını belirlemesi beklenemeyecektir178

.

173 _{Yargıtay 7. HD. E: 2014/18304 K: 2014/23305 KT: 25.12.2014: “Fazla çalışmaların uzun bir süre}

için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.” (sinerjimevzuat.com.tr)

174 _{Karineye dayalı makul bir indirim.} 175

Yargıtay 9. HD. E: 2010/10656 K: 2012/17337 KT: 16.05.2012: “(1)Yine daha önceki kararlarımızda,

yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekalet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.” (sinerjimevzuat.com.tr)

“(2) Somut olayda, davalı işyerinde aşçı olarak çalışan davacı işçinin fazla çalışma talebi mahkemece kabul edilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, günde 11 saat çalışmayla günde 3.5 saat, haftada 24.5 saat fazla çalışma yaptığı hesaplanmıştır. Dairemizin yerleşmiş uygulamalarına göre bir işçinin günde en fazla 3 saat fazla çalışabileceği kabul edildiğinden günde 3 saat fazla çalışma üzerinden hesaplama yapılmalıdır.” (sinerjimevzuat.com.tr)

176 _{Simil, s. 364.}

177 _{Karaca/Yağcı, s. 194.} 178

Fazla mesai ücreti hesaplanırken Yargıtay ilke kararları doğrultusunda fazla mesai tahakkuku bulunan bazı ayların dışlanması ya da sembolik fazla mesai ücreti tahakkuku yapıldığının anlaşılması halinde mahsup yapılması gerekmektedir. Bu kurallar bilirkişiler tarafından bilinebilir nitelikte olup, alacaklıdan bu kuralların her birini bilerek buna göre fazla mesai ücretini hesaplayarak davasını açması beklenemeyecektir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 06.12.2017 tarihli vermiş olduğu kararında “Açıklanan

nedenlerle fazla çalışma ve tatil alacaklarından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim “olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin” kullanılmasının daha doğru olacağına karar

vermiştir179

. Bu kararda “takdiri indirim” adı altında indirim oranın tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi ile hiçbir kriter ve ilke gözetilmeksizin, olayın özellikleri dikkate alınmaksızın fahiş oranda indirim uygulanması ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabileceği tespitinde bulunulmuştur. Bu doğrultuda bugüne kadar takdiri indirim olarak anılan uygulama Hukuk Genel Kurulu tarafından yeniden farklı şekilde tanımlanmış ve adlandırılmıştır.