Sözleşme’nin 5. Madde 4. fıkrası ile bu fıkra hükümlerinin 5. Madde 1. fıkra ile ilişkisi Bir başka ülkeye iade işlemiyle ilgili Kolampar-Belçika davasında (24 Eylül 1992 tarihli karar, Başvuru No. 11613/85, Seri A No. 235-C, paragraf 45) AİHM şu karara varmıştır:
Mahkeme’nin 5. Madde 1. fıkra (madde 5-1) hükümleri ihlali bulmamış olması gerçeği tek başına, 4.
fıkraya (madde 5-4) riayet edilip edilmediğinin incelenmesine gerek olmadığı anlamına gelmez; iki fıkra hükümleri birbirinden ayrıdır ve bir önceki fıkra hükümlerine riayet edilmesi, diğerine de riayet
edildiği anlamına gelmez (ör. bkz. De Wilde, Ooms ve Versyp-Belçika davası kararı, 18 Haziran 1971, Seri A No. 12, s. 39-40, paragraf 73). Ayrıca Mahkeme, sürekli olarak 5. Madde 4. fıkra hükümlerinin, özellikle de kişinin bir başka ülkeye iade edilmesi hususuna ilişkin olarak taşıdığı önemi vurgulamıştır (bkz. Sanchez-Reisse – İsviçre davası kararı, 21 Ekim 1986, Seri A No. 107, s. 16-22, paragraf 42-61).
Bu şartlar altında şu soru karşımıza çıkmaktadır: acaba 5. Madde 4. fıkra hükümlerine göre, her ne sebeple alıkonulmuş olursa olsun herkesin alıkonulma tedbirinin hukukîliğine itiraz etme hakkı var mıdır? Yoksa, alıkoymaya ilişkin ilk kararın 5. Madde 4. fıkra (madde 5-4) hükümleri anlamında “mahkeme” tanımına giren unsurları biraraya getiren bir merci tarafından alınmış olması yeterli olacak mıdır? Öyle ise, 5. Madde 4. fıkra çerçevesinde açılacak dava, bu tür bir niteliğe sahip olmayan merciler tarafından alınan alıkoyma kararlarıyla mı sınırlı olacaktır? Bu soru, De Wilde, Ooms ve Versyp-Belçika davasında (18 Haziran 1971 tarihli karar, Başvuru No. 2832/66, 2835/66 ve 2899/66, Seri A No. 12, paragraf 76) yanıtlanmıştır. Bu davada AİHM şunları ifade etmiştir:
İlk bakışta, 5. Madde 4. fıkranın (madde 5-4) lafzı, alıkonulan kişinin özgürlüğünden mahrum edilmesine ilişkin olarak daha önce verilen kararın hukuka uygunluğunun her zaman bir mahkeme tarafından denetlenmesi şeklindeki hakkının bu madde hükümlerinde güvence altına alınmış olduğu biçiminde değerlendirilebilir. Ancak iki resmî (İngilizce ve Fransızca) Sözleşme metninde aynı ifadeler kullanılmamıştır: İngilizce metinde “proceedings” (dava/kovuşturma) denilmiş ve “appeal” (temyiz),
“recourse” (müracaat) ya da “remedy” (kanunî yol) ifadeleri kullanılmamıştır (13. ve 26. Maddeleri karşılaştırınız (madde 13, madde 26)) (Türkçe metinde ise “mahkemeye başvurma” ifadesi kullanılmıştır). Ayrıca, 5. Madde 4. fıkranın (madde 5-4) maksadının, yakalanan ve alıkonulan bir kişiye maruz kaldığı tedbirin hukuka uygunluğunun yargı denetimine tâbi olması hakkının sağlanması olduğu açıktır; dolayısıyla “court” (mahkeme) kelimesi, çoğul değil, tekil anlamda anlaşılmalıdır.
Kişinin özgürlüğünden mahrum edilmesine ilişkin kararın idarî bir merci tarafından alındığı hallerde, kuşkusuz, 5. Madde 4. fıkra (madde 5-4) uyarınca Sözleşmeci Devlet’in alıkonulan kişiye mahkemeye müracaat etme imkânı tanıması gerekmektedir; ancak bu maddede, aynı şeyin dava sonunda mahkemenin verdiği karar için de geçerli olduğuna işaret eden herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu durumda 5. Madde 4. fıkra (madde 5-4) hükümlerinde öngörülen yargı denetimi, mahkemenin vereceği kararla gerçekleşir; bu durum, örneğin, “yetkili bir mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet kararı” (Sözleşme’nin 5. Madde 1. fıkra a bendi hükümleri) (madde 5-1-a) neticesinde kişinin hapis cezasına çarptırılması halinde geçerlidir. Dolayısıyla, 1. fıkra e bendinde (madde 5-1-e) belirtildiği şekilde bir serserinin yakalanması ya da alıkonulmasına ilişkin olarak 4. fıkra (madde 5-4) hükümleri anlamında bir “mahkeme” tarafından karar verilmesi durumunda, 5. Madde 4. fıkra (madde 5-4) hükümlerine uygun davranıldığı sonucu çıkartılabilir.
Ancak, 5. Maddenin (madde 5) maksat ve konusu ile 4. fıkrada (madde 5-4) kullanılan ifade bakımından (İngilizce metinde “proceedings” (dava/kovuşturma); Fransızca metinde “recours”
(mahkemeye müracaat), bu tür bir “mahkeme” teşkil edebilmek için bu merciin özgürlükten mahrumiyet tedbiri alınması hâlinde uygulanacak temel usul teminatlarını sağlaması gerekmektedir.
Yetkili merciin uyguladığı usulde bu tür teminatların sağlanmaması hâlinde Devlet, söz konusu kişiye yargı usulünün öngördüğü tüm güvenceleri sağlayan ikinci bir merci temin etmek sorumluluğunu ifa etmiş sayılmaz.
Bu şekilde AİHM, 5. Madde 4. fıkra uyarınca gerçekleştirilmesi gereken denetimin, özellikle ceza davalarındaki mahkûmiyet kararları çerçevesinde, 5. Madde 1. fıkra hükümlerinde öngörülen denetime dahil edilmiş olduğu şeklinde bir teori geliştirmiştir.
Ancak, ilk alıkoyma kararının 5. Madde 4. fıkra anlamında bir mahkeme tarafından verilmiş olması, alıkonulan kişiyi daha sonra bu hüküm çerçevesinde dava açma hakkından mahrum bırakmaz. Bu şekilde, Van Droogenbroeck-Belçika davasında (24 Haziran 1982, Başvuru No.
7906/77, Seri A No. 50, paragraf 45) AİHM şu kararı vermiştir:
[...] 4. fıkra hükümlerinin [...] bu tür bir hapsin bilâhare hukuka uygun olup olmadığına dair bir denetimden sırf ilk alıkoyma kararı bir mahkeme tarafından alınmış olduğu için muaf tutulduğu şeklinde yorumlanması, 5. Madde (madde 5) hükümlerinin konu ve maksadına aykırı olacaktır [...].
Bu durum özellikle, 5. Madde 1. fıkra uyarınca alıkoyma tedbirini haklı kılan gerekçelerin ortadan kalkabileceği ve 5. Madde 4. fıkra çerçevesinde alıkoyma tedbirinin bilâhare yargı tarafından denetlenmesinin gerekli olacağı hallerde geçerlidir. 1. fıkra e bendi uyarınca aklî dengesi yerinde olmayan kişilerin alıkonulması hâlinde bu durum geçerli olacaktır. Her ne kadar bu tür kişilerin alıkonulmasına ilişkin olarak bir mahkeme tarafından karar verilmiş olsa da sağlık durumları değişebileceği için bu kişiler de Winterwerp-Hollanda davasında (24 Ekim 1979 tarihli karar, Seri A No. 33, s. 22-23, paragraf 55) olduğu gibi dava açabilmelidir:
Söz konusu özgürlükten mahrumiyet tedbiri özelliği gereği, makul aralıklarla hukukîlik denetimine tâbi olmak durumunda olacaktır.
(Aynı şekilde, yukarıda belirtilen X.-Birleşik Krallık davası, Seri A No. 33, s. 23, paragraf 55;
No. 46, s. 22-23, paragraf 52).
Ayrıca bu durum, ilk kararın 5. Madde 1. fıkra a bendi uyarınca mahkûmiyet kararı olması hâlinde de geçerli olacaktır. Aslında, mahkûmiyet kararı sonrası kişi, yeniden hapsedilmesi ihtimaliyle serbest bırakılabilir ya da belirsiz bir süre alıkonulabilir. Van Droogenbroeck-Belçika davasında (24 Haziran 1982 tarihli karar, Seri A No. 50, s. 26, paragraf 48) bu durum söz konusudur. Bu davada ceza mahkemesi, başvuru sahibini hapis cezasına çarptırmış, öncelikle bu şahsın bir süre hapsine karar vermiş ve ayrıca kamu hizmetinde çalışma cezası vermiştir. Bu şekilde “kamu hizmetinde çalışma” cezası çerçevesinde, söz konusu şahsın
“toplum açısından bir tehlike” oluşturması hâlinde, asıl hapis cezası tamamlandıktan sonra Adalet Bakanı tarafından tekrar hapse atılabilmesi de mümkündür. Kuşkusuz bu cezayla ilgili olarak ulusal mahkemenin verdiği bir karar söz konusudur; ancak AİHM, bakanın söz konusu şahsın arzettiği “tehlike”yi değerlendirerek hapis tedbirinin haklı kılınmasının keyfî uygulama riski taşıdığını dikkate almıştır. Bu şekilde 5. Madde 4. fıkra hükümlerinin uygulanması gerekmiştir. AİHM bu davada genel olarak şunları müşahade etmiştir:
İç hukuka uygun olma halinden bağımsız olarak, “1. fıkra (madde 5-1) çerçevesinde, “keyfî olan hiçbir alıkoyma tedbiri ‘hukuka uygun’ addedilemez” (bkz. diğer davalar arasında, yukarıda belirtilen X.-Birleşik Krallık davası kararı, Seri A No. 46, s. 19, paragraf 43). Adalet Bakanının ilk mahkeme kararını infaz ederken ya da uygularken kullandığı geniş takdir hakkında aşmaması gereken sınır da budur. Bu şart, özellikle, bireyin on yıla varan bir süre (ilgili ulusal Yasanın 23. Kısmı) hattâ daha uzun bir süre (22. Kısım) boyunca özgürlüğünden mahrum edilmesi şeklinde ciddî bir ihtimal bulunması durumunda daha da önem kazanmaktadır. Bu tür bir alıkoyma tedbiri, Sosyal Koruma Yasasının amaçlarına uygun ve bu amaçlar doğrultusunda gerekçelere dayanmaktan çıktığı anda Sözleşme’ye uygun olmayacaktır; 5. Madde (madde 5) uyarınca “hukuka aykırı” olacaktır. Bu şekilde, söz konusu kişinin bu tür bir ihlal olup olmadığını tespit etme yetkisine sahip bir “mahkeme”ye başvurma hakkı bulunması gerekir; bu imkân kişiye alıkonulması esnasında– alıkoyma uygulamasının başlamasından bir süre geçtikten sonra ve makul aralıklarla (bkz. gerekli değişikliklerle, yukarıda belirtilen X.-Birleşik Krallık davası kararı, Seri A No. 46, s. 22-23, paragraf 52) – ve ayrıca, serbest bırakılmasını takiben tekrar alıkonulması durumunda sağlanmalıdır.