[...] Mahkeme, söz konusu Savcının “adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış bir yetkili” sıfatını haiz olup olmadığını tespit etmek durumundadır.
Bu ifadenin son bölümünde üç unsur bulunmaktadır.
İfadede geçen ikinci unsurun (“yapmaya yasayla yetkili kılınmış”) anlaşılması zor değildir: Winterhur Bölge Savcısı bu davada, Kanton Yasalarının kendisine verdiği yetkileri kullanmaktadır (bkz.
yukarıdaki 7., 12. ve 15-17. paragraflar); bu durum ne Komisyon, ne davalı Devlet ne de başvuru sahibi tarafından sorgulanmaktadır.
Bu ifadenin birinci ve üçüncü bölümlerinin (“yetkili”, “adlî görev”) ise birlikte değerlendirilmesi gerekir.
[...]
[...] “yetkili”, “yargıç”la aynı şey değildir, ancak yine de bir yargıcın bazı sıfatlarını taşımalıdır; bir başka deyişle, bu yetkili, her biri yakalanan kişi açısından bir güvence teşkil eden belli şartları yerine getirmelidir.
Bu şartlardan ilki, idareden ve taraflardan bağımsız olunmasıdır (bkz. gerekli değişikliklerle, yukarıda belirtilen Neumeister davası kararı, s. 44). Bunun anlamı “yetkili”nin, bir ölçüde, benzer bir bağımsızlık mevcut olduğu sürece, diğer yargıç ya da yetkililerin astı olamayacağı değildir.
Ayrıca, 5. Madde 3. fıkra (madde 5-3) hükümlerinde hem usul hem esas yönünden bir şart getirilmiştir.
Usule ilişkin olarak getirilen şarta göre, “yetkili”nin, huzuruna çıkartılan bireyi dinleme yükümlülüğü bulunmaktadır (bkz. gerekli değişikliklerle, yukarıda belirtilen Winterwerp davası kararı, s. 24, paragraf 60); esas yönünden ise, bu yetkiliye, kişinin alıkonulmasında lehte ve aleyhteki koşulları inceleyerek ve yasal kriterleri dikkate alarak, alıkoyma tedbirini haklı kılan şartlar olup olmadığını belirlemesi, bu tür şartların bulunmaması halinde de bu kişinin serbest bırakılmasına karar vermesi yükümlülüğü getirilmiştir (yukarıda belirtilen İrlanda-Birleşik Krallık davası kararı, s. 76, paragraf 199).
Bu tür çeşitli şartların yerine getirilip getirilmediğini incelerken Mahkeme, mevcut davada ileri sürülmeyen, örneğin, bir yetkilinin eğitim ya da tecrübe düzeyi itibarıyla adli görev yapmaya uygun olup olmadığı gibi konularla ilgilenmek durumunda değildir.
[...]
Dolayısıyla Mahkeme, mevcut davada Winterhur Bölge Savcısının bağımsızlık şartı ile “adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış yetkili” şartında yer alan usule ve esasa ilişkin teminatları karşıladığı kanaatindedir. Bu şekilde, 5. Madde 3. fıkra (madde 5-3) hükümlerinin ihlal edilmediğine karar verilmiştir.
AİHM’nin tutuklama kararının verildiği anda yargıcın bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusundaki objectif ölçüt verilerine önem verdiğini vurgulamak gerekir. AİHM bu hususu, Nikolova-Bulgaristan davasına ilişkin kararında (25 Mart 1999, Başvuru No. 31195/96, Reports 1999-II, paragraf 49, 51 ve 53) açıkça ifade etmiştir:
[...] tutuklama kararının verildiği anda var olması gereken objektif ölçütlere dair veriler dikkate alınır: o anda bu “yetkili”nin daha sonra savcılık makamı namına söz konusu kişi hakkında açılacak ceza davasına müdahil olabileceğinin anlaşılması halinde, bu yetkilinin bağımsızlık ve tarafsızlığı konusunda şüphe uyanabilir (bkz. Huber-İsviçre davası kararı, 23 Ekim 1990, Seri A No. 188, s. 18, paragraf 43;
ayrıca, Brincat-İtalya davası kararı, 26 Kasım 1992, Seri A No. 249-A, s. 12, paragraf 21) [...].
Uygulamalar
AİHM bu yaklaşımı, diğer davaların yanı sıra, Assenov ve Diğerleri-Bulgaristan davasında da (28 Ekim 1998 tarihli karar, Başvuru No. 24760/94, Reports 1998-VIII, paragraf 148-150) benimsemiştir:
Mahkeme, 28 Temmuz 1995 tarihinde Bay Assenov’un bir soruşturma görevlisi huzuruna çıkartılmış olduğuna, bu görevlinin Bay Assenov’u sorguya çektiğine, kendisine resmî suç isnadında bulunduğuna ve Bay Assenov’un tutuklu olarak alıkonulmasına karar vermiş olduğuna işaret eder (bkz. yukarıdaki 33. paragraf). Mahkeme, Bulgaristan kanunlarına göre soruşturma görevlilerinin şüpheli bir kişinin alıkonulması ya da serbest bırakılmasına dair yasal olarak bağlayıcılığı bulunan bir karar verme yetkisi bulunmadığını müşahade etmiştir. Bunun yerine, soruşturma görevlisi tarafından alınan bir karar, savcı tarafından bozulabilir. Savcı ayrıca, soruşturma görevlisinin yaklaşımından memnun olmadığı hallerde, bu görevliyi soruşturmadan azledebilmektedir (bkz. yukarıdaki 66-69. paragraflar). Bu çerçevede, soruşturma görevlisi, 5. Madde 3. fıkra (madde 5-3) uyarınca, “adlî görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış bir görevli” addedilmek için yeterli ölçüde bağımsız değildir.
Bay Assenov’un ifadesi, bizzat, soruşturma görevlisinin kararını onayan Savcı A. tarafından ya da daha sonra alıkoyma uygulamasının devam etmesine karar veren savcılar tarafından alınmamıştır (bkz.
yukarıdaki 33. paragraf). Her halükârda, bu savcılar zaten daha sonra başvuru sahibi hakkında ceza davası açabilecekleri için (bkz. yukarıdaki 66. paragraf), 5. Madde 3. fıkra hükümleri doğrultusunda yeterli ölçüde bağımsız ya da tarafsız değillerdi.
Dolayısıyla Mahkeme, başvuru sahibinin “adlî görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış bir görevli”
huzuruna çıkartılmamış olması sebebiyle, 5. Madde 3. fıkra hükümlerinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
AİHM diğer bazı davalarda da silâhlı kuvvetler mensupları için uygulanan özel usulleri incelemiştir. De Jong, Baljet ve Van den Brink-Hollanda davası (22 Mayıs 1984 tarihli karar, Seri A No. 77, s. 24, paragraf 48-49) bu konuda örnek olarak gösterilebilir. Bu davada AİHM, askerî bir müfettişin (auditeur militaire) tutuklama tedbirine ilişkin karar verebilecek bir yetkili olup olmadığı hususunu incelemiş ve bu tür bir görevlinin böyle bir yetkili olarak değerlendirilemeyeceğine karar vererek iki konuya işaret etmiştir:
Ayrıca, bu tür bir askerî müfettiş (auditeur militaire) 5. Madde 3. fıkrada (madde 5-3) öngörüldüğü şekilde bağımsız değildir. Her ne kadar askerî makamlardan bağımsız olsa da aynı askerî müfettiş (auditeur militaire), dava dosyasının Askerî Mahkemeye havale edilmesinden sonra savcılık makamına atanabilmektedir (Askerlik Kanunu, 126. Madde, birinci fıkra – bkz. yukarıdaki 19. paragrafın birinci alt paragrafı). Dolayısıyla bu müfettiş, dosyası yargıya intikal etmeden önce hakkında tutuklama kararı vermiş olduğu askerin daha sonra hakkında açılacak ceza davasında taraf olabilmektedir. Özet olarak, bu askerî müfettiş (auditeur militaire) usulün bir sonraki aşamasında taraflardan biri olmak durumunda kalacağı için bu ilk aşamada “taraflardan bağımsız” (bkz. yukarıdaki 47. paragrafta değinilen Schiesser davası karar özeti) olamaz (bkz. Duinhof ve Duijf davasının bugün itibarıyla verilmiş kararı, Seri A No.
79, paragraf 38).
(Aynı şekilde, Hood-Birleşik Krallık davası kararı, 18 Şubat 1999, Başvuru No. 27267/95, Reports 1999-I, paragraf 56-57: bu davada başvuru sahibi komutanı tarafından gözaltına alınmış ve askerî mahkemeye çıkarılmıştır. Bu mahkemede, başvurucunun komutanının yardımcısı olan birlik komutanı savcı yardımcısı olarak görev almıştır. Ayrıca bkz. Stephen Jordan-Birleşik Krallık davası kararı, 14 Mart 2000, Başvuru No. 30280/96, paragraf 27.) Yakın tarihte görülen H.B. – İsviçre davasında (5 Nisan 2001 tarihli karar, Başvuru No.
26899/95, paragraf 55-64) AİHM, soruşturmayı yürüten yargıç huzuruna çıkarılan bir kişinin durumunu incelemiştir. İsviçre yasalarına göre, adlî soruşturmanın tamamlanması üzerine dava dosyası Bölge Mahkemesine, Bölge Mahkemesi Başkanlığına, Temyiz Mahkemesine ya da tekrar Solothurn Kantonu Ceza Mahkemesine gönderilerek söz konusu şahıs hakkında dava açılabiliyordu. Dosyanın Bölge Mahkemesine ya da Bölge Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesi hâlinde, dosyanın gönderilmesine karar veren ve soruşturmayı yürüten yargıcın bu kararında davanın esası, suçun hukukî nitelikleri ve ceza kanununun ilgili maddelerine ilişkin özet bilgilere yer verme zorunluluğu bulunmaktaydı. Daha sonra savcılık makamı davaya katılmıyordu. AİHM bu davada şu hususlara işaret etmiştir:
[...] Bir “yetkili”nin [5. Madde 3. fıkra] hükümleri uyarınca “adlî görev” yapabilmesi için, bu yetkilinin, alıkonulan kişinin keyfî ya da haksız bir şekilde özgürlüğünden mahrum edilmesine karşı bir güvence temin edecek şekilde çeşitli şartları yerine getirmesi gerekir. Dolayısıyla, bu “yetkili”nin idareden ve taraflardan bağımsız olması gerekir. Bu çerçevede, alıkoyma kararının fiilen yetkilinin huzuruna çıkartılarak verilmesi esastır: o anda “yetkili”nin daha sonra savcılık makamı namına söz konusu kişi hakkında açılacak ceza davasına müdahil olabileceğinin anlaşılması halinde, bu yetkilinin bağımsızlık ve tarafsızlığı konusunda şüphe uyanabilir. “Yetkili”, şahsen huzuruna çıkartılan bireyi dinlemeli ve yasal kriterleri dikkate alarak, alıkoyma tedbirinin haklı olup olmadığını incelemelidir. Alıkoyma tedbirinin haklı bulunmaması halinde ise “yetkili”nin, söz konusu kişinin serbest bırakılmasına dair bağlayıcı bir karar verme yetkisi bulunmalıdır (bkz. Assenov ve Diğerleri-Bulgaristan davası, 28 Ekim 1998 tarihli karar, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII, s. 3298, paragraf 146; ayrıca, Huber-İsviçre davası kararı, 23 Ekim 1990, Seri A No. 188, s. 18, paragraf 43).
Mevcut davada Mahkeme, başvuru sahibinin yakalandıktan sonra bizzat soruşturmayı yürüten yargıç tarafından ifadesinin alınmış olduğunu müşahade etmiştir. Ayrıca, başvuru sahibi, Solothurn Kantonu Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu 50. Kısım hükümleri uyarınca, her zaman serbest bırakılabileceği hususuna itiraz etmemiştir.
Ancak, soruşturmayı yürüten yargıcın, özellikle Sözleşme’nin 5. Madde 3. fıkra hükümleri uyarınca
“adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış bir görevli” şartını yerine getirip getirmediğiyle ilgili olarak bağımsızlığı ve tarafsızlığının incelenmesi gerekmektedir. Bu meseleyle ilgili olarak Mahkeme, soruşturmayı yürüten yargıcın daha sonra savcılık makamını temsilen davada taraf olup olmayacağını bakması gereklidir.
Taraflar, başvuru sahibinin yakalanmasından ve gözaltına alınmasından sonra başvuru sahibinin dosyasının yargıya intikal etmesi durumunda Solothurn Kantonu ceza mahkemelerinden hangisinin, özellikle de Bölge Mahkemesi, Bölge Mahkemesi Başkanlığı, Temyiz Mahkemesi ya da Solothurn Kantonu Ceza Mahkemesinin yetkili mahkemeler olacağının belli olmadığı konusunda mutabıktır.
Mahkeme, öncelikle, açılacak davaya Bölge Mahkemesinin bakması ihtimalini değerlendirmiştir.
Taraflar, davanın bu mahkeme tarafından görülmesi hâlinde soruşturmayı yürüten yargıcın konumu konusunda mutabık değildir.
Mahkeme böyle bir durumda, soruşturmayı yürüten yargıcın hazırlık soruşturmasının tamamlanmasını takiben hazırlayacağı nihaî kararda davanın esası, suçun kanunî evsafı ve ceza kanununun ilgili maddelerine ilişkin özet bilgilere yer verildiğine işaret eder. 13 Nisan 1999 tarihli kararında hem Federal Mahkeme, hem de Mahkeme’ye sunduğu beyanında davalı Devlet, soruşturmayı yürüten yargıç tarafından hazırlanan bu tür bir karar metninin tümüyle âmir ve yönlendirici nitelik taşıyan bir metin olduğunu kabul etmişlerdir.
Yine de Bölge Mahkemesi nezdinde görülen davada herhangi bir resmî iddianame bulunmamaktadır.
Ayrıca, yargılamaya Savcılık makamını temsilen hiç kimse katılmamaktadır. Daha ziyade verdiği nihaî kararda soruşturmayı yürüten yargıç, davanın esasına ilişkin hususlar ve suçun kanunî vasıflarıyla ilgili olarak bilgi vermekte ve daha sonra bu çerçevede Bölge Mahkemesi davaya bakmaktadır. Bu şekliyle soruşturmayı yürüten yargıcın hazırladığı karar metni, maddî hususlara ilişkin unsurlar ihtiva etmekte ve aslında bir iddianame işlevi görmektedir.
Bu şartlar altında Mahkeme, soruşturmayı yürüten yargıç başvuru sahibinin yakalanması ve alıkonulmasına karar verdikten sonra dava dosyasının başvuru sahibinin yargılanması için Bölge Mahkemesine gönderileceğini, bu çerçevede, soruşturmayı yürüten yargıcın başvuru sahibinin tutuklu olarak alıkonulması kararını veren merci olarak “yakalanma sonrası açılacak ceza davasına savcılık makamı namına müdahil olma yetkisi” bulunduğunu (bkz. yukarıda belirtilen Huber davası kararı, s. 18, paragraf 43) dikkate almaktadır.
Bu hususlar çerçevesinde ayrıca, davanın diğer mahkemelere, özellikle de Ceza Mahkemesi ya da Solothurn Kantonu Temyiz Mahkemesine sevkedilmesi hâlinde nasıl bir seyir izleyeceği ya da soruşturmayı yürüten yargıcın Savcılık makamından bağımsız olup olmadığının incelenmesi gerekmemektedir.
Bu çerçevede Mahkeme, başvuru sahibinin “adlî görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış bir görevli”
huzuruna çıkartılmadığı gerekçesiyle, Sözleşme’nin 5. Madde 3. fıkra hükümlerinin ihlal edilmiş olduğuna karar vermiştir.