Entelektüel Sermayenin Ölçülmesi

thomas s. ulen**

Invocando a noção de eficiência econômica, economistas e juristas recen- temente proporcionaram um grande avanço no desenvolvimento de uma nova e unificada teoria das relações contratuais.1 O principal avanço foi

o reconhecimento dos economistas de que existem circunstâncias nas quais ao menos uma parte pode ficar em melhor situação, sem que nin- guém fique em situação pior, mesmo quando uma das partes quebra uma promessa contratual, ao invés de cumpri-la.2 Essa compreensão sugere

que antigas regras sobre a formação e o enforcing* dos contratos devem

ser reexaminadas para verificar em que medida elas promovem ou atra- palham a troca eficiente de promessas recíprocas.

Tem-se salientado que o direito não deveria atrapalhar as quebras de con- tratos quando a quebra contratual oferece um resultado Pareto-superior.3

Esta visão sugere que um contrato não deveria ser enforced pelo direito ape- nas porque quebrá-lo seria moralmente repugnante, um repúdio ao juramento solene de um indivíduo. O juíz da Suprema Corte Holmes tocou no mesmo ponto sem a ajuda da análise econômica, viz., que o common law deve se afastar de uma interpretação moral do contrato:

O dever de manter um contrato no common law significa uma predição de que você deve pagar indenizações se você não o mantiver e nada mais. Se você comete um ilícito civil, você é responsável por pagar uma quantia compensatória. Se você

infringir um contrato, você é responsável por pagar uma quantia compensatória a menos que o evento prometido ocorra, e essa é toda a diferença. Entretanto, esse modo de olhar a questão é malvisto por aqueles que pensam que é vantajoso colocar o máximo possível de ética no direito.4

Se concordarmos com Holmes e aceitarmos, neste momento, que as relações contratuais e quebra de contratos devem ser avaliadas com fun- damentos na eficiência, somos levados a considerar, inter alia, as carac- terísticas de eficiência de vários remédios contratuais. Deveríamos invocar aqueles remédios que encorajam a quebra contratual quando ela é Pare- to-superior em relação ao cumprimento e desencorajar nos casos contrá- rios. Existe, entretanto, uma longa distância entre simplesmente defender esse objetivo com relação aos remédios e decidir qual, dentre os diversos remédios, é o mais eficiente.

O grosso da doutrina sobre remédios eficientes tem focado na atribuição de indenização e se tem atingido um consenso de que a forma das indeni- zações tem maior possibilidade de promover a eficiência econômica.5 As

alternativas às indenizações não receberam a mesma atenção de advogados e economistas que escreveram sobre os aspectos da eficiência no direito contratual. Por exemplo, a execução específica, a alternativa mais comum de remédio imposto por um tribunal por quebra de contrato, raramente tem sido submetida ao mesmo tipo de exame, sob o critério de eficiência, que as indenizações.6 Tampouco tem se prestado atenção suficiente ao que se

pode chamar de meios designados pelas partes ou extrajudiciais de se con- seguir enforcement de promessas recíprocas maximizadoras de valor por intermédio, por exemplo, de cláusulas penais, arbitragem e garantias. Tam- pouco se escreveu o suficiente sobre o papel que as forças de mercado, como a preocupação de um indivíduo com sua reputação comercial futura, podem desempenhar, mitigando quebras ineficientes de contrato.

O propósito deste ensaio é começar o desenvolvimento de uma teoria integrada de remédios contratuais, delineando sob quais circunstâncias os tribunais deveriam simplesmente enforce a cláusula remédio ou garantir amparo à parte inocente na forma de indenizações ou execução específica. A conclusão, resumidamente, é de que na ausência de remédios estipula- dos no contrato, que sobrevivam ao exame das defesas de formação usuais, a execução específica tem maior probabilidade, do que qualquer outra forma de indenização, de alcançar a eficiência na troca e na quebra de promessas recíprocas. Se a execução específica é o remédio padrão para a quebra, existem fortes razões para acreditar, primeiro, que mais trocas mutuamente

benéficas de promessas seriam concluídas no futuro, e elas seriam trocadas a um custo inferior do que sob qualquer outro remédio contratual e, segundo, que sob execução específica, ajustes pós-quebra em todos os contratos serão resolvidos da maneira que mais provavelmente levará a promessa a ser concluída em favor da parte que atribui o maior valor ao cumprimento com- pleto, e a um custo inferior do que qualquer outra alternativa.

O argumento continua examinando a relação entre diferentes remédios contratuais e os custos impostos às partes contratantes e à sociedade no momento em que as promessas são trocadas e durante as negociações, se houver, após a quebra. Um preceito central do argumento é que os custos de transação das partes que já concluíram um contrato são menores, mesmo que tenha ocorrido uma quebra, do que os custos de um tribunal para resolver a disputa.

Na seção Quebra eficiente, explico essa noção e exploro a literatura teó- rica que trata dos aspectos da eficiência dos remédios para a quebra contratual, outros que não a execução específica. A seguir, discuto o papel de certas forças de mercado não jurídicas (como reputação) para obter que- bras eficientes, a eficácia de instrumentos extrajudiciais como garantias, arbitragem, e danos apurados e as medidas tradicionais de indenização – restituição, confiança e expectativa. Por fim, abordo a execução específica como o remédio padrão por quebra contratual, e discuto seus efeitos nos custos de formação do contrato e nos custos de negociação pós-quebra, e menciono que defesas devem ser permitidas a um promitente levantar con- tra a execução específica e, consequentemente, sob quais circunstâncias os tribunais devem estipular indenizações ao invés de garantir equitable relief*

para a parte que não quebrou o contrato.

I. q

Existem circunstâncias nas quais o adimplemento de uma promessa con- tratual legítima seria ineficiente. Suponha, por exemplo, que A promete vender a B uma casa por US$ 100 mil. Vamos assumir que B valorize a casa em US$ 115 mil. Assim, ao preço estipulado por A, B percebe um excedente do consumidor de US$ 15 mil.7 Antes do aperfeiçoamento da

obrigar A a cumprir sua promessa com B, ou deve permitir, e ainda enco- rajar, que A quebre sua promessa com B para vender a C?

De um ponto de vista econômico a resposta é clara. A eficiência eco- nômica será atendida se os recursos forem alocados para usos de maior valor enquanto se minimiza os custos de realocação. Assim se, como pre- viamente assumido, a eficiência é o nosso objetivo, o direito contratual deve especificar um remédio pela quebra contratual que proporcione a aquisição da propriedade da casa pelo indivíduo que mais a valoriza e deve tentar alcançar esse resultado com o menor uso de recursos possível.8 Nesse caso, a casa aparentemente possui o maior valor para C:

sabemos que ele atribui um valor à casa de pelo menos US$ 125 mil; B, por suposição, a avalia em US$ 115 mil; e A avalia o imóvel em menos de US$ 100 mil.

Talvez seja arguido que o direito contratual em geral e os remédios para quebra contratual em particular não precisem atender o objetivo da eficiência econômica. Existem, é verdade, outros objetivos dignos para nos guiar no desenho de regras do direito contratual.9Fried, por exemplo,

recentemente construiu um grande caso para basear regras contratuais na moralidade da promessa.10

A seguir, usarei o critério da eficiência para avaliar vários remédios para a quebra de contrato. Entretanto, isso não significa que eu necessa- riamente acredito que aqueles que insistem em diferentes padrões para o direito estão incorretos. Ao menos com relação a remédios no direito con- tratual, acredito que noções amplamente difundidas de justiça e moralidade arguam para o mesmo tipo de conclusões daquelas derivadas de uma aná- lise de eficiência.11 Na extensão de que isso seja verdade, não existe

conflito entre eficiência e as outras normas usualmente proclamadas no desenho de remédios contratuais.

Existe outro possível mal-entendido com relação à análise da eficiência que deve ser afastado aqui. Quando alguém invoca a “eficiência econô- mica,” esse alguém pode estar afirmando que os tribunais, ao aplicarem os remédios por quebra de padrões do common law, estão motivados, sem levar em conta o que eles possam dizer que estão fazendo, por uma tenta- tiva de promover a eficiência econômica.12Alternativamente, alguém pode

estar instigando os tribunais a adotar o critério da eficiência ao invés de qualquer outro critério que eles têm utilizado.

Essa diferença entre descrição e prescrição é familiar para economistas e é conhecida como análise econômica positiva e normativa.13 A economia

positiva tenta utilizar as ferramentas de análise para descrever um cenário existente de circunstâncias sem relação com um objetivo moral particular. Um exemplo é uma análise do impacto no montante de investimento em capital fixo na economia de uma mudança da taxa na qual os dividendos distribuídos são tributados. A economia normativa interpõe um objetivo moral na análise e, tipicamente, procura examinar quais ações, de forma mais próxima, levarão ao objetivo desejado. Um exemplo pode ser um argu- mento de um autor contra um imposto particular sob o fundamento que afeta de forma adversa o que ele acredita ser uma distribuição de renda desejável. Claramente a linha entre economia positiva e normativa é, muitas vezes, difícil de traçar. Além disso, os núcleos para políticas específicas são feitos com base na análise positiva. Por exemplo, argumentos recentes em favor da desregulamentação de certas indústrias não foram feitos com base no fato da regulação ser imoral ou injusta, e sim sob o fundamento de que as agências reguladoras estavam custando aos consumidores milhões de dóla- res e aumentando, desnecessariamente, os lucros das indústrias reguladas.14

A posição deste artigo é normativa: os tribunais deveriam tornar a execução específica o remédio padrão e, por extensão, qualquer remédio estipulado que não foi inserido em razão de fraude, coerção ou coação deveria ser enforced.15 Os leitores que desejam mais positivismo deve-

riam considerar o que se segue como sendo a elaboração de uma hipótese, a qual, antes de ser aceita ou rejeitada, deve ser confrontada com os dados relevantes.16

II. M

para quebra contratual

Antes de nos voltarmos para os remédios que um tribunal enforce, tal como cláusula penal ou arbitragem compulsória, ou impõe, tal como indenizações, vale considerar outras forças que a sociedade oferece para desencorajar as quebras contratuais, que recaem sobre as partes contratantes.