Emredici hükümler

TTK Tasarısı ile getirilen yeniliklerden üzerine en çok tartışılanlarından biri de 340. maddedeki emredici hükümlere ilişkin düzenlemedir. Bilindiği gibi özel hukuka sözleşme serbestisi ilkesi hâkimdir. Ancak bu madde ile esas sözleşmenin kanunun anonim şirkete ilişkin hükümlerinden yalnız kanun açıkça izin vermişse sapabileceğini söylenmektedir. Hüküm AlmPOK’un 23 (5) paragrafından esinlenilerek kaleme alınmış, ancak diğer kanunların öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hükümlerinin o kanunlara özgülenmiş olarak hüküm doğuracağını söyleyen ikinci cümlesi ile mehaz hükümden farklılaşmıştır157_.

Maddenin bu haliyle Tasarı’da sözleşme serbestisi ilkesinden158 _ayrılarak

155 _{TTK Tasarısı Madde Gerekçeleri m. 339.}

156 _{Esas sözleşmedeki bir hususun tescil edilmiş hâli ile ilan edilmiş hâli arasında bir farklılık}

varsa, iyi niyetli üçüncü kişilerin TTK Tasarısı m. 37’de düzenlenen görünüşe güven ilkesine dayanmaları mümkündür.

157 _{TTK Tasarısı Madde Gerekçeleri m. 340.}

158 _{Sözleşme serbestisi ilkesi ve tarihsel gelişimi hakkında bkz. ATAMER, M. Yeşim, Sözleşme}

Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Değerlendirilmesi, 2. Bası, Şubat 2001 s. 9 vd.

49

emredici hükümler ilkesine yöneldiği söylenebilir159_{. Madde gerekçesinde bu}

ikinci cümle ile SerPK, Bankacılık Kanunu160 _{gibi kanunlar çerçevesinde serbesti}

sağlanmasının amaçlandığı belirtilmektedir.

Esas sözleşme pay sahiplerinin şirket kurma iradelerini ortaya koydukları bir sözleşme olduğundan, Tasarı’ya getirilen eleştirilerde bu hükmün sözleşme serbestisi ilkesinin ihlali olacağı savunulmaktadır. Maddenin özel kanunlara ilişkin esas sözleşme hükümlerinin yalnız bu özel kanunlara özgülenmiş hâlde sonuç doğuracağına dair düzenlemesi bakımından da özel hükmün genel hükümden önce uygulanacağı prensibine aykırı olduğu belirtilmektedir161_{. Ayrıca}

bu düzenlemeyle Tasarı’nın kaçındığı pay sahipleri sözleşmelerinin daha da artacağı iddia edilmektedir162_.

Sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca kişi dilediği akdi dilediği kimse ile yapmakta veya dilerse yapmamakta serbesttir163_{. Sözleşme serbestisi ilkesinin sınırları}

BK’nın 19 ve 20. maddelerinde gösterilmiştir164_{. Güçlerin dengeli şekilde}

dağıldığı bir ortamda, taraflar için son derece özgürlükçü ve tercih edilir bir düzen sağlayacak bu ilke gerçek hayatta ancak sözleşme taraflarının pazarlık güçlerinin birbirine denk olduğu durumlarda tam olarak işlevini yerine getirebilecektir165_.

Zira uygulamada, ekonomik yönden daha kuvvetli olan, bu ilke sayesinde, karşı tarafın aleyhine sonuçlar doğuruyor olsa bile, kendi isteklerini sözleşmeye geçirerek karşı tarafı da bu sözleşme ile bağlamaktadır. Bu sebeplerle hukukun

159 _{KARASU, Rauf, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketlerde Emredici}

Hükümler İlkesi, Ankara 2009, s. 43.

160 _{Kanun No: 5411 Kabul T: 19.10.2005, RG T: 1.11.2005 RG No: 25983.} 161 _{MOROĞLU Genel Değerlendirme s. 350.}

162 _{MOROĞLU, Erdoğan, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı: Başlangıç, Ticari İşletme, Ticaret}

Şirketleri ve Son Hükümler’e İlişkin Değerlendirme ve Öneriler, İstanbul 2005 s. 83.

163 _{OĞUZMAN, M. Kemal, ÖZ, M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş}

Beşinci Bası, İstanbul 2006 s. 19.

164 _{REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, On Dördüncü Bası, İstanbul 2006 s. 128.} 165 _{ATAMER s. 19.}

50

çeşitli dallarında da sözleşme özgürlüğünün kanuni düzenlemeler ile sınırlandırılması yoluna gidilmektedir166_.

Sözleşme özgürlüğü ilkesine getirilen bu eleştiriler üzerinde düşünülmeden, maddenin ilkeye aykırı olduğu gerekçesiyle çekinceyle karşılanması doğru değildir. Aksine madde, bu hâliyle pay sahiplerinin ve üçüncü kişilerin haklarının korunması bakımından önem arz edecektir. Ancak, şahıs iradelerinin özgürlüğü ile doğrudan bağlantılı olan bu ilke sınırlanırken, kendi iradesini karşı tarafın haklarını yok sayacak şekilde empoze edebilecek olan güçlü karşısında güçsüzün haklarını koruma amacından daha öteye gidecek şekilde hareket edilmemesine de özen gösterilmesi daha doğru olacaktır. Buna ek olarak, bu kadar katı şekilde düzenlenmiş bir esas sözleşme şirketler bakımından hareket serbestisini de son derece sınırlayacaktır167_{. Dolayısıyla bu hâliyle amacını aşan bir düzenlemenin}

ortaya çıktığı söylenebilir.

Bunun yanında; madde gerekçesinde yapılan açıklamaya göre; “kanunda açıkça izin verilmişse” ibaresinin, maddenin lafzından “sapabilme” imkanının açıkça anlaşılmadığı durumlarda, amaca uygun düşen, metodoloji öğretisine aykırı olmayan, tatmin edici gerekçelere dayanan, sonuçları adil olan ve menfaatler dengesini gözteden bir yorumla “sapabilme”nin haklılık kazandığı”168 _durumlar

da dikkate alınmalıdır. Mehaz kanunun hükmüne ilişkin tartışmalarda da lafza göre mi yoksa amaç ve anlama göre mi yorumlanması gerektiği tartışılmaktadır169_{. Hükmün, aksine düzenlemeye izin verip vermediği konusunda,}

166 _{TEKİNALP TTK Tasarısının Kurumsal Yönetim Felsefesine Yaklaşımı N.35.}

167 _{MOROĞLU Genel Değerlendirme s. 349. TTK Tasarısı’nın tip anonim şirket yarattığına da}

gönderme yapılmıştır (bkz. ESİN, İsmail, “Hissedarlar Sözleşmesi”, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı sempozyumu, 27 – 28 Mayıs 2005, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi dergisi, Cilt: II Sayı:1 İstanbul 2005, s. 477). Bu bakımdan ESİN, Tasarı’nın amacı dikkate alındığında bunun tutarlı olduğunu, şirket sözleşmesi ile detaylı şekilde şirket yapılanmasıını düzenlemek isteyen bir kişinin limited şirket formunu esas almaya yönlendirdiğini, Tasarı’nın da zaten bunu amaçladığını da sunumunda ayrıca ifade etmektedir (bkz. ESİN s. 479).

168 _{TTK Madde Gerekçesi m. 340.} 169 _{KARASU s. 45 vd.}

51

hükmün anlam ve amacına göre de incelenmesi gerektiği yönündeki görüş170_,

uygulamada ortaya çıkabilecek hakkaniyete aykırı durumların önlenmesi bakımından Tasarı’nın mevcut düzenlemesine getirilebilecek en uygun çözüm olarak görünmektedir. Emredici hükümler ilkesinin amaçları olarak anonim şirket esas sözleşmelerine belli standartların getirilmesi ile hukuki güvenlik ve şeffaflığın sağlanması, pay sahipleri ve ilgililerin korunması sıralanmaktadır171_.

İlkenin bu amaçları dikkate alınacak olursa emredici hükümlerin yorumlanması bakımından aynı sonuca ulaşılacaktır.

Pay sahipleri sözleşmesi konusunda, madde bu sözleşmeleri yasaklamamakta ancak bu sözleşmelerin şirketler hukuku anlamında ticaret kanunu kapsamında hüküm doğurmayacağını kabul etmektedir. Esasında ayrılık ilkesi172 _{çerçevesinde}

de pay sahipleri ile ayrı bir şahıs olan şirketin iradelerinin ve malvarlıklarının birbirinden bağımsız olduğu kabul edilir. Dolayısıyla pay sahipleri sözleşmelerinin de yalnız bu sözleşmeye taraf olan pay sahipleri bakımından hüküm doğuracağı iddia edilebilir173_{. Ancak uygulamada bu ayrım bu kadar net}

yapılamamakta, pay sahipleri sözleşmesine taraf olan pay sahiplerinin yönetime etki etme güçlerine göre söz konusu sözleşmenin şirket üzerinde etkisi hissedilebilmekte, bu sebeple kimi zaman diğer pay sahiplerinin hakları ihlal edilmektedir174_{. Pay sahiplerinin ve ilgililerin haklarının korunması bakımından}

paysahipliği sözleşmeleri ile getirilen düzenlemelerin izlenmesi, ilgililerin gerekli durumlarda bu sözleşmelere müdahale edebilme yollarının kolaylaştırılması gerekmektedir. Ancak bunun yolunun, pay sahipleri arasında kullanılmaya devam edecek bu sözleşmeleri şirketler hukuku alanından tamamen dışlamaktan geçtiğine katılmak mümkün değildir. Bunun yerine, bu sözleşmelerin de şirketler

170 _{KARASU s. 47.} 171 _{KARASU s.43.}

172 _{bkz. YANLI, Veliye, Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Pay}

Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına Karşı Sorumlu Kılınması, İstanbul 2000, s. 10vd.

173 _{OKUTAN NILSSON, Gül, Anonim Ortaklıklarda Pay Sahipleri Sözleşmeleri, İstanbul 2004}

s.43. Ayrıca Tasarı’da emredici hükümler ilkesinin pay sahipleri sözleşmeleri bakımından incelemesi hakkında bkz. KARASU s. 177 vd.

52

hukuku çatısı altında da değerlendirilmesini sağlamak sözleşmelerin kontrolünü kolaylaştıracaktır175_{. Ayrıca Tasarı ile getirilen hükümler ilgililerin haklarını}

korumayı hedeflediğinden bu müdahale ve koruma yolları pay sahipleri sözleşmeleri için de geçerli olabilecektir.

Gerekçede yapılan açıklamalar ışığında hükmün getirmek istediği amaç dikkate alındığında, kurumsal yönetimin hakkaniyet ilkesinden etkilenildiği anlaşılmaktadır176_.