Elektronik Ticaretin Gelişiminde Etkili Faktörler

Do exposto até agora ficou claro o potencial de disseminar conteúdos das novas tecnologias da informação e comunicação. Esse potencial se dinamizou com a criação das chamadas redes de compartilhamento P2P que permite a livre troca de arquivos digitais diretamente entre dois usuários (pontos) na internet sem a intermediação de um servidor central. Os arquivos digitais baixados se referem na maioria das vezes a conteúdos de entretenimento tais como música, filmes, vídeo-clipes, fotografias, livros e revistas. Acontece que esse fato social gera uma problemática jurídica pelo fato desses conteúdos serem, muitas vezes, protegidos pelas leis de ‘direito autoral’ em diversos países.

Diversas problemáticas jurídicas surgem tais como: de que maneira realizar o intercâmbio de arquivos na internet de maneira legal, sem infringir a lei de direitos autorais? Exemplos têm mostrado, como no caso do processo contra o Napster que basta que artistas acionem juridicamente a justiça cobrando direitos autorais para que os tribunais julguem a favor dos detentores desses direitos. A questão social, por detrás da jurídica, é que a troca de arquivos na internet é uma realidade irreversível. A sociedade dispõe de recursos técnicos que possibilitam o compartilhamento de arquivos, o que parece ser o próprio ethos da internet, enquanto que a regulamentação jurídica existente confere a prerrogativa de reivindicação de direitos por parte do autor de conteúdos intelectuais.

Tal situação repercute de maneira incisiva sobre a indústria de entretenimento. Hoje um disco antes de ser lançado oficialmente já se encontra disponível para download em comunidades de compartilhamento. Filmes, antes da estréia oficial, já se encontram disponíveis nas redes virtuais ou nas redes reais de comércio pirata das grandes cidades. Vídeo-clipes, músicas, que antes eram transmitidos apenas pelas redes de Tv’s especializadas, hoje são baixadas aos milhões diariamente na internet. Produções audiovisuais de todo tipo podem ser disponibilizadas e assistidas pelo portal

youtube.com. Trinta minutos após a execução de Saddam Husseim as imagens, gravadas por um

celular, já estavam disponíveis na internet. Uma incursão ousada da modelo Daniela Cicarelli pelas praias da Espanha é gravada, disponibilizada e toma proporções gigantescas. Todas essas situações constituem indícios do que por ora estou chamando questão jurídica na internet.

Se as leis são os símbolos externos pelos quais os costumes e a moral são objetivadas em regras normativas regulamentadas pelo Estado, essas mesmas leis deve acompanhar as tendências e evoluções das novas formas sociais. Mais adiante observaremos que o motor causal dessas mudanças podem ser pensadas sob o conceito de força produtiva analisada por Marx (1998), e que a esfera dos costumes e da moral é afetada sobremaneira por essa tendência evolutiva das formas técnicas criadas socialmente. Portanto, pensar as leis e o direito como dotadas de uma ontologia a- histórica é engessar o que há de mais criativo nas sociedades humanas, que são as novas formas de arranjos sociais que a cada dia se criam e se renovam.

A abordagem de juristas e advogados geralmente recai sobre esse discurso positivista afirmando que as leis são a causa e a norma das relações sociais, quando o que se dá é o contrário. Tal discurso pode ser observado no discurso do advogado Ronaldo Lemos que, apesar de atento às questões levantadas pelas novas tecnologias da informação e comunicação, ainda recai no discurso do centralismo jurídico.

“(...) nessa fase de transição, cumpre ao poder judiciário ser o arauto dessa estratégia adaptativa. Também ao poder judiciário cabe identificar, desde já e com muito zelo, os interesses subjacentes envolvidos em casos relacionados à propriedade intelectual e à tecnologia. É importante enxergar além da relação entre as partes, visualizar os novos desafios do ponto de vista do desenvolvimento do país e, sobretudo, incorporar a perspectiva de que a relação entre direito de tecnologia se insere no contexto da globalização e das pressões dela decorrentes. Para isso, é importante que o judiciário faça valer suas prerrogativas para decidir a respeito dessa inserção global, e não meramente por causa dela.” (LEMOS, 2005: 77)

Em um país como o Brasil onde o judiciário se constitui como uma verdadeira casta social acima das outras classes, beneficiário direto do que Raimundo Faoro chama de Donos do Poder, e

signatário dos melhores salários que o funcionalismo público brasileiro pode pagar, e que nem por isso evita a sucessão de escândalos, ineficiências e morosidade desse setor, é difícil imaginar que este setor possa cumprir o papel de arauto na condução das mudanças necessárias à legislação, relacionadas às tecnologias da informação e comunicação.

Tal transformação deve, e está sendo formulada por atores sociais com interesses objetivos nessa transformação, que hoje é composta pela comunidade hacker ao redor do mundo interligada em rede através da internet. Nesse campo a esfera das leis é apenas um detalhe a ser observado e não o ‘arauto’ das transformações a serem realizadas.

No campo da teoria marxiana o teórico que mais contribuiu para a análise de formas jurídicas como formas históricas foi o russo E. B. Pachukanis com a obra Teoria geral do direito e

marxismo publicado em 1924 em Moscou. Recentemente Márcio Biralhinho NAVES (2000) com o

livro Marxismo e direito: um estudo sobre pachukanis lançou nova luz sobre os escritos do autor russo. Para Pachukanis, diz NAVES (2000):

“(...) devemos começar pela análise da forma jurídica na sua figura mais abstrata e pura, para passar depois pelo caminho de uma gradual complexidade até a concretização histórica. Não devemos nos esquecer, além disso, que a evolução dialética dos conceitos corresponde à evolução dialética do próprio processo histórico. A evolução histórica acarreta não apenas uma modificação no conteúdo das normas jurídicas e uma modificação das instituições jurídicas, mas também o desenvolvimento da forma jurídica como tal. Esta última surge em determinada etapa da civilização e permanece, por muito tempo, em estado embrionário, internamente pouco se diferenciando e não se separando das esferas contíguas (costume, religião). Desenvolvendo-se gradualmente ela alcança depois o seu máximo florescimento e a sua máxima diferenciação e determinação. Esta etapa superior de desenvolvimento corresponde a relações econômicas e sociais determinadas. (...) Ao mesmo tempo, essa etapa caracteriza-se pelo surgimento de um sistema de conceitos gerais que reflete teoricamente o sistema jurídico como um todo completo. (NAVES, 2000: p. 46-47)

Dessa forma Pachukanis aplica o método desenvolvido por Marx em O Capital para a análise das formas jurídicas existentes na realidade. Para o autor existe uma relação íntima entre a forma mercadoria criada pelo capitalismo, e a forma jurídica na sociedade burguesa. Uma vez

extinta a forma mercadoria no socialismo, desapareceria também a forma jurídica na sociedade sem classes. O importante a ser ressaltado aqui é o caráter transitório das formas jurídicas variando conforme a necessidade de um período histórico dado. Para os fins propostos aqui passemos a analisar o estado atual da lei de direitos autorais no Brasil, e observar de que maneira ela se relaciona com a questão jurídica na sociedade em rede.

A lei que trata dos direitos autorais no sistema jurídico brasileiro é a de nº 9.610 instituída em 1998. O artigo 7º dessa lei especifica que tipo de obras estão sob regime de proteção legal.

“Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

I – os textos de obras literárias, artística ou cientifica

II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza;

III - as obras dramáticas e dramático-musicais;

IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;

V - as composições musicais, tenham ou não letra;

VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;

VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;

VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética;

IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza;

X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência;

XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova;

XII - os programas de computador;

XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.

§ 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis.

§ 2º A proteção concedida no inciso XIII não abarca os dados ou materiais em si mesmos e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras.

§ 3º No domínio das ciências, a proteção recairá sobre a forma literária ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico, sem prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial.

(BRASIL. Lei no 9610, de 19/2/1998. Negrito acrescentado)

O Art. 46 da referida lei observa que não constitui ofensa aos direitos autorais. “Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:

I - a reprodução:

a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos;

b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza;

c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros;

d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;

II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;

IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou;

V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais,

exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses

estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;

VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;

VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa;

VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

Contudo o Art. 24 determina quais são os direitos morais do autor.

“Art. 24. São direitos morais do autor:

I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;

II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

III - o de conservar a obra inédita;

IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá- la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;

V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;

VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;

VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.”

(BRASIL. Lei no 9610, de 19/2/1998.)

A circulação e apropriação de arquivos digitais, incluídas na categoria obras intelectuais da citada lei, através de redes de compartilhamento constituem-se, portanto, uma violação das regras do direito autoral vigentes no Brasil. Essas obras, uma vez digitalizadas, não perdem sua proteção legal, e não podem ser usadas, de acordo com a lei, sem a devida autorização. Dentre essas obras

intelectuais podemos citar músicas, produções cinematográficas, video-clipes, obras literárias,

fotografias, que, uma vez em formato digital, detém o potencial de circular em todo globo em questão de segundos. As tecnologias de manipulação de dados digitais, como sampleadores musicais, manipulação de imagens, a facilidade de copiar e colar um texto de um blog à outro, tudo isso pode ser considerado uma ofensa aos direitos morais do autor, de acordo com a citada lei. E mesmo assim a internet avança, a tecnologia digital engloba cada vez mais aspectos de nossa vida cotidiana, num processo que pode ser entendido como a digitalização do cotidiano. (LEMOS, 2002)

Portanto observamos a constituição de um verdadeiro problema. De um lado a lei de direitos autorais estabelece direitos rígidos e fixos ao autor de obras intelectuais. De outro as tecnologias da informação e comunicação, ao digitalizar essas obras, potencializa a circulação e modificação dessas obras numa espiral de criatividade coletiva. De um lado os direitos individuais, e do outro o potencial criativo da coletividade. No meio dessa tensão é que se fundamenta a problemática jurídica que proponho por ora para se pensar a sociedade em rede e a resolução dessa questão constitui um verdadeiro desafio desse início de milênio.

As problemáticas envolvidas na tentativa de apropriação desses bens se dão em grande medida pelas próprias características destes. Obras intelectuais, são bens imateriais, não possuem um corpo físico apesar de exigir um suporte material para que possam ser reproduzidos. Sérgio Amadeu da SILVEIRA (2005), se utilizando das análises Keneth Arrow enumera as características intrínsecas dos chamados bens imateriais e elenca as dificuldades inerentes à sua apropriação. Para Arrow a informação é a unidade básica no qual os bens intangíveis podem ser expressos. Portanto:

1) bens imateriais são indivisíveis em seu uso.

2) por não depender de um corpo físico, são de difícil apropriação[7].

3) o insumo da informação é a própria informação, portanto o que a valoriza potencialmente é a sua circulação e não a sua restrição.

4) a informação é um bem não escasso e não exclusivo. A sua utilização por um indíviduo não exclui a sua utilização por outro individuo, ao contrário de uma caneta, por exemplo.

Tais características levam SILVEIRA (2005) a afirmar:

“(portanto) Arrow classifica a informação como um bem econômico especial diferente dos demais. Arrow conclui que informação e conhecimento não se tornam facilmente apropriáveis de modo privado como os bens tangíveis.” (SILVEIRA, 2005: p. 76)

Dessa forma a maneira encontrada pelos conglomerados econômicos beneficiários do modelo de apropriação privada das idéias é a incompatibilidade de uso, conceito estudado mais adiante, através do suportes materiais, ou de licenças jurídicas em que se comercializa o uso que certos bens imateriais realizam. Nesse ponto é inestimável o papel dos poderes estatais para garantir juridicamente a transformação de um bem essencialmente coletivo, como as idéias, em propriedade privada. Portanto, é necessário que se pense as bases para a construção de uma teoria da propriedade dos bens imateriais levando em conta as características elencadas acima. O modelo atual de apropriação desses bens está em descompasso com a base material criada pela sociedade em rede e deve urgentemente ser revista. Felizmente as comunidades de desenvolvimento de software livre estão mostrando que a chave da produtividade nessa sociedade é a troca e o compartilhamento.

“O formato capitalista de apropriação das idéias pode estar ferindo a liberdade. O principio da liberdade foi a base da legitimidade capitalista. Na sociedade da informação as relações hegemônico-tradicionais de propriedade capitalista chocam-se com a liberdade para poder existir e manterem-se.” (SILVEIRA, 2005: p. 86)

Do ponto de vista analítico a argumentação estritamente sociológica do tratamento desse problema recorrerá à utilização de ferramentas teóricas caras à terminologia marxiana. Tal terminologia estabelece um nível de relação entre as formas técnicas produzidas por determinadas sociedades (forças produtivas) e as formas jurídicas criadas por essa sociedade (relações de produção). Jon Elster (1989), pensador da escola do marxismo analítico, conseguiu resumir muito bem o complexo dessas teorias de forma simples e direta, que nos ajuda a pensar a questão da sociedade em rede. Para ele o materialismo histórico:

“(...) não é simplesmente uma teoria que atribui um lugar privilegiado a fatores econômicos. Ele é uma forma de determinismo tecnológico. A ascensão e queda de sucessivos regimes de propriedade são explicadas por sua tendência a promover ou a impedir a mudança técnica”. (Elster, 1989: p. 123)

Para ele as forças produtivas podem ser entendidas como

“(...) tudo o que promove o controle do homem sobre a natureza e para a satisfação de necessidades (incluindo ai a comunicação). A tecnologia, a ciência e o talento humano são as forças produtivas mais importantes” (Elster, 1989: p. 123).

Já as relações sociais de produção “são aproximadamente o que na linguagem não marxista é chamado de direitos de propriedade, (...), incluem apenas a propriedade de forças produtivas” (1989, Elster: p. 123).

Portanto, para Elster, um conjunto de relações de produção corresponde às forças produtivas quando é otimamente adequado ao desenvolvimento das forças. Ou seja, o nível de desenvolvimento das forças produtivas determina as relações de produção que são ótimas para o seu desenvolvimento continuado. Uma situação de contradição entre forças e relações de produção significa simplesmente a falta de correspondência entre elas. Mas vemos as engrenagens da dialética funcionar. Ora, esperamos mostrar que se estabelece atualmente os fundamentos de uma situação de contradição entre as forças (tecnologia) e as relações de produção (direitos de propriedade).

Essa conjuntura de transição já foi pressentida por diversos autores, como Manuel CASTELLS (2003), que escreveu em A galáxia da internet que:

“esses desenvolvimentos estão gerando [na internet]um novo modelo de relacionamento entre relações de propriedade e relações de produção na geração e apropriação de riqueza. Há áreas de cooperação, e apropriação comum, ligadas a áreas de competição e apropriação privada. Embora ainda sejam embrionárias, talvez essas tendências prenunciem uma profunda transformação da lógica social da inovação, da produtividade e do crescimento econômico” (2003: 86-87)

Mas para melhor entender e utilizar as ferramentas conceituais legadas pela tradição de pensamento marxiano, é preciso fazer um breve resgate histórico dessa tradição de pensamento para

entendermos as questões levantadas pela corrente do marxismo analítico para, dessa forma, proceder à análise conceitual à luz dos fatos empíricos colocados.