Ulaştırma Bakanlığı 2007 yılında bilişim suçlarının önlenmesi amacıyla yeni bir Elektronik Ortamda Đşlenen Suçların Önlenmesi ile 2559 ve 2937 sayılı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı (“Tasarı”) üzerinde çalışmaya başlamıştır. Hazırlanan Tasarı 12.02.2007 tarihinde TBMM’ye sunulmuştur438.
1. Genel gerekçe
Bilişim suçlarıyla ilgili yeni bir tasarının hazırlanması ve bu doğrultuda yeni bir kurumsal yapının oluşturulmasının gerekçesi olarak elektronik ortamda işlenen suçların hızlı bir şekilde artması ve bu suçların işlenmesindeki kolaylığa rağmen tespit edilmesinin zor olması ve toplumsal açıdan doğabilecek zararların sonradan telafisinin mümkün olmaması gösterilmiştir439. Bu doğrultuda, 5237 sayılı TCK’nın bilişim suçlarını düzenleyen 243 ve devamında yer alan ilgili hükümlerin, 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunun440, 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunun441 ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun442 bilişim teknolojilerinde yaşanan hızlı gelişmeler sebebiyle Đnternet ortamında yapılan ve içerikleri suç teşkil eden yayınların önlenmesinde yetersiz kaldığı belirtilmiştir443.
Tasarı, Anayasanın 41. maddesinde ailenin ve 58. maddesinde gençliğin korunmasına yönelik tedbirleri almakla ilgili devlete verdiği yetkiye dayanarak, aileyi, çocukları ve gençleri Đnternet dâhil elektronik iletişim araçlarının kötüye kullanılmasıyla uyuşturucu ve uyarıcı madde alışkanlığı, intihara yönlendirme, cinsel istismar, kumar ve benzeri kötü alışkanlıkları teşvik eden içerikten korumak
438
Tasarı metni ve genel gerekçesi için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-1305.pdf.
439
Genel gerekçe, s. 1.
440
Kanun No: 1117, Kabul T.: 21.06.1927, RG 07.07.1927/627.
441
Kanun No: 4320, Kabul T.: 14.01.1998, RG 17.01.1998/23233.
442
Kanun No: 5395, Kabul T.: 03.07.2005, RG 15.07.2005/25876.
443
amaçlarıyla hazırlanmıştır444. Tasarı bu hedeflere ulaşmak için Adalet Bakanlığı tarafından daha önce hazırlanan metin ve Gülseren Topuz tarafından sunulan teklifin aksine bilişim suçlarını yeniden tanımlamamıştır. Ayrıca, suçlar işlendikten sonra devreye girecek cezai ve idari yaptırımlar getirmemiştir. Bunun yerine Tasarıyı hazırlayanlar, 5237 sayılı TCK’da yer alan belirli suçların Đnternet dâhil elektronik ortamda etkilerini sürdürmesinin önlenmesi için idari ve yargısal koruma tedbiri olarak iki yeni yöntemi düzenlemekle yetindiklerini belirtmişlerdir445.
2. Adalet Komisyonu raporu
15.01.2007 tarihinde Adalet Komisyonuna gönderilen Tasarı, komisyonda usul ve esas açısından önemli değişikliklere uğramıştır446. Öncelikle Tasarının adı Komisyonda Đnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla Đşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun Tasarısı olarak değiştirilmiştir. Değişikliğin gerekçesi olarak, elektronik ortamın mobil ve sabit telefonlar başta olmak üzere, telsiz, faks, telgraf gibi haberleşme araçları ile radyo ve televizyon gibi yayın araçlarını da kapsayan çok geniş bir ifade olduğu; bu durumun başta Anayasanın Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı 2. maddesi olmak üzere, Haberleşme hürriyeti başlıklı 22. maddesine ve Basın hürriyeti başlıklı 28. maddesine aykırı olması gösterilmiştir.
Komisyonda içerik, yer ve erişim sağlayıcıların Đnternet ortamındaki yayın içeriklerinde belirli bilgileri bulundurmak gibi bazı yükümlülükler getirilmiştir. Ayrıca içerik sağlayıcının Đnternet ortamında kullanıma sunduğu içerikten dolayı hem hukuki hem de cezai sorumluluğu bulunduğuna ilişkin hüküm eklenmiş ve içerik sağlayıcının bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten dolayı sorumluluğunun esasları belirlenmiştir.
444 Genel gerekçe, s. 1. 445 Genel gerekçe, s. 1. 446
Adalet Komisyonu raporu, Esas No: 1/305, 2/958 (12.04.2007), Karar No: 122; Rapor metni için bkz. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1397m.htm.
Öte yandan, Avrupa Konseyi tarafından hazırlanarak 23 Kasım 2001 tarihinde Budapeşte’de imzaya açılan Siber Suç Sözleşmesi447 ve Almanya’nın 22 Temmuz 1997 tarihli Tele Hizmetler Kanunu448 hükümleri göz önüne alındığı belirtilerek yer, erişim ve Đnternet toplu kullanım sağlayıcıların cezai ve idari sorumluluklarına ilişkin hükümler getirilmiştir.
Tasarıda yer alan erişimin engellemesi kararlarının hangi suçlarla ilgili olarak uygulanabileceğine ilişkin hüküm Komisyonda aynı şekliyle benimsenmiş ve bu suçların sayma yöntemiyle belirlendiği açıkça belirtilmiştir. Bu doğrultuda 5237 sayılı TCK’da yer alan intihara yönlendirme (m. 84), çocukların cinsel istismarı (m.103, f.1), uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (m. 190), sağlık için tehlikeli madde temini (m. 194), müstehcenlik (m. 226), fuhuş (m. 227), kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (m. 228) suçları erişim engelleme sebepleri olarak kabul edilmiştir. Bu sebeplere ilişkin engellenmesi kararı verilebilmesi için içerik veya yer sağlayıcının Türkiye’de veya yurtdışında bulunması arasında bir ayrım gözetilmemiştir.
Tüm bu aşamalarda, engellemelerin Anayasanın uluslararası sözleşmelerde belirlenen esaslarla güvence altına aldığı ifade hürriyetine kısıtlama oluşturmaması için suçların çocukların ve gençlerin olumsuz etkilenebileceği çocukların istismar edilmesi ve müstehcenlik gibi suçlarla sınırlı tutulduğu iddia edilmiştir. Ayrıca, erişim engelleme tedbir kararlarına karşı da yargı yolu açık olduğu için getirilen düzenlemelerin sansür olarak nitelendirilemeyeceği belirtilmiştir.
Komisyon müzakereleri sırasında 5816 sayılı Atatürk Aleyhine Đşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da449 yer alan suçlar ile 5237 sayılı TCK’nın 302. maddesinde yer alan devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu ve Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan Đnkilap Kanunların erişim
447
Council of Europe - Convention on Cybercrime,
http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/185.htm; Sözleşmenin resmi olmayan Türkçe çevirisi için bkz.
http://www.coe.int/t/dg1/legalcooperation/economiccrime/cybercrime/ConventionOtherLg_en.asp.
448
Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz -TDG), http://net- law.de/gesetze/tdg.htm.
449
engelleme sebepleri arasına alınması önerilmiştir. Bu önerilerden sadece 5816 sayılı Kanunda yer alan suçlara ilişkin olanı kabul edilmiştir. 302. madde ile Đnkilap Kanunlarına ilişkin olan öneri söz konusu suçların Đnternet ortamında yapılan yayınlar yoluyla işlenemeyeceği göz önünde bulundurularak kabul edilmemiştir.
Son olarak Komisyonda, 5187 sayılı Basın Kanununun450 cevap ve düzeltme hakkının kullanılmasına ilişkin hükümleri göz önünde bulundurularak, Đnternet ortamında yapılan yayınlarla kişilik haklarına saldırıda bulunan kişilerin bu nitelikteki içeriğin yayından çıkarılması ve buna karşı cevap hakkını ne şekilde kullanabileceğine ilişkin yayından çıkarma ve cevap hakkı başlıklı ayrı bir hüküm eklenmiştir.
3. TBMM müzakereleri
Tasarı 04.05.2007 tarihli TBMM Genel Kurulunda gündeme alınmıştır451. Tasarı Meclis müzakereleri sırasında esaslı bir değişikliğe uğramamıştır.
Genel Kurulda, Adalet Komisyonunda 302. madde ile Đnkilap Kanunlarının erişim engelleme sebepleri arasına alınmasına ilişkin yapılan öneri yenilenmiş ancak kabul edilmemiştir452.
Genel Kurul müzakereleri sırasında en çok 5187 sayılı Basın Kanunundan mülhem yayından çıkarma ve cevap hakkına ilişkin hüküm eleştirilmiştir. Öncelikle, hakaret suçunun katalog suçlar arasında yer almamasına rağmen cevap ve düzeltme hakkı kapsamında hakaret suçuyla ilgili bir usulün belirlenmesi yerinde görülmemiştir453. Ayrıca, Đnternetteki bazı faaliyetlerin basın faaliyeti olarak nitelendirilmesi kabul edilmesine rağmen Đnternetin sadece basın faaliyeti
450
Kanun No: 5187, Kabul T.: 09.06.2004, RG 26.06.2004/25504.
451
22. Dönem 5.Yasama Yılı 99. Birleşim; Genel Kurul Tutanağı için bkz. http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tutanak_g_sd.birlesim_baslangic?PAGE1=1&PAGE2=1&p 4=19906&p5=B.
452
TCK’nın 302. maddesinin kapsama alınmasına gerekçe olarak Đnternette Türkiye’nin bütünlüğü aleyhinde propagandalar yapılması gösterilmiştir. Bu doğrultuda, Google Earth programında Diyarbakır'ı Kuzey Kürdistan'ın başkenti yaptığı yönündeki haberler örnek gösterilmiştir. Bkz. Genel Kurul Tutanağı, s. 69.
453
gibi algılanması ve Đnternetin kendine özgü yapısı göz önüne alınmadan Basın Kanunu hükümlerinin aynen Tasarıya işlenmesi eleştirilmiştir454. Son olarak, basın yayın faaliyeti yapmayan kişilerin, sahip oldukları web siteleri sebebiyle basın yayın kuruluşlarını ilgilendiren bir sorumluluğa tabi tutulmalarının doğru olmadığı ifade edilmiştir455. Tüm bu eleştirilere rağmen, içeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkına ilişkin hükmün kaldırılmasına yönelik öneri kabul edilmemiştir.
Son olarak Genel Kurulda izleme, filtreleme ve sakıncalı Đnternet içeriğine erişimin engellenmesi konusunda politika belirleyecek yeni bir kurulun oluşturulması önerilmiştir456. Bu öneri kabul görmüş ve Tasarının 10. maddesine bu yönde hüküm eklenmiştir.
04.05.2007 tarihli TBMM Genel Kurulunda kabul edilen Tasarı ve 5651 sayılı Đnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla Đşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun olarak 23.05.2007 tarih ve 26530 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir457.
IV. 5651 sayılı Kanuna göre Đnternet erişiminin engellenmesi
Daha önce açıklandığı üzere Türk Hukukunda, 5651 sayılı Kanun yürürlüğe koyulmadan önce farklı esaslara göre Đnternet içeriğine müdahale edilmekteydi458. 5651 sayılı Kanunun gerekçesinde belirtildiği üzere geleneksel idari ve cezai önlemlerin Đnternet içeriğini denetlemeye ve bilişim suçlarıyla mücadele için yetersiz kalması sebebiyle, 5651 sayılı Kanun gibi özel bir kanun yürürlüğe konmuştur. Bu şekilde Türk Hukukundaki Đnternet içeriğine müdahale politikası tek bir metin altında toplanmış bulunmaktadır. 5651 sayılı Kanun cezai ve idari hükümlerin yanı sıra yayından çıkarma ve cevap hakkı gibi özel hukuku
454
Genel Kurul Tutanağı, s. 82.
455
Genel Kurul Tutanağı, s. 82.
456
Kurul hakkında daha fazla bilgi için bkz. yuk. §6 I C.
457
Kanunun 13. maddesi uyarınca, Kanunun 3. ve 8. maddeleri 23 Kasım 2007 tarihinde, diğer maddeleri yayım tarihinde yürürlüğe girmiştir.
458
ilgilendiren kurallar içerdiği için sui generis bir nitelik taşıdığı kabul edilmektedir459.
5651 sayılı Kanunun uygulama esasları 30.11.2007 tarihli Đnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te (“Uygulama Yönetmeliği”)460 belirlenmiştir. Bu yönetmelik dışında Başbakanlık tarafından erişim ve yer sağlayıcılarla ilgili olarak 24.10.2007 tarihli Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Erişim Sağlayıcılara ve Yer Sağlayıcılara Faaliyet Belgesi Verilmesine Đlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik (“Faaliyet Yönetmeliği”)461 ve Đnternet toplu kullanım sağlayıcılarıyla ilgili olarak 01.11.2007 tarihli Đnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik (“Toplu Kullanım Yönetmeliği”)462 yayımlanmıştır.