O Direito não socorre aqueles que dormem. A partir desta célebre frase percebe-se que o nosso ordenamento jurídico tem enorme dificuldade para compreender e aceitar a
perpetuidade das relações obrigacionais, ou seja, sem que haja um prazo limite para seu exercício. Prevalece a concepção de que, admitindo-se a perpetuação eterna de um direito, haveria uma total insegurança para os envolvidos em relações obrigacionais.
Dessa forma, a fim de resguardar a segurança, equilíbrio e estabilidade nas relações sociais, nosso Direito tratou de disciplinar alguns instrumentos jurídicos capazes de, simultaneamente, garantir a existência do direito e a possibilidade de sua fruição, mas que, contudo, não fizessem com que essa garantia provocasse situação de instabilidade pela perpetuação eterna de um direito.
Com este objetivo — o de garantir que o direito não se perpetuasse a ponto de criar situação em que, ainda que seu titular não o exercesse, o mesmo persistiria eternamente, portanto criando uma situação de total insegurança para o outro sujeito da relação — é que surgiram em nosso ordenamento jurídico as ideias de prescrição e decadência, como instrumentos capazes de estancar o processo de positivação e fazer cessar a produção de normas individuais e concretas geradoras de obrigações e direitos.
Partindo-se daí, podemos conceituar tais mecanismos jurídicos como formas de perda, ou de fulminação, de um determinado direito subjetivo pela ação do tempo. O que ocorre é que, em razão deste forte ponto de ligação entre a prescrição e a decadência, convencionou-se tratá-las como se tais fossem assemelhadas, chegando até mesmo a confundi-las entre si. Entretanto, e apesar da aparente similitude entre tais mecanismos, já que ambos foram criadas com o mesmo objetivo, qual seja, impedir que o direito se perpetue indefinidamente no tempo, os mesmos podem ser facilmente diferenciados. Discutiremos esse assunto a seguir.
A nosso ver, a discussão envolvendo a similitude ou não entre elas deveria estar adstrita ao âmbito do Direito Civil, mais especificamente dentro de cenário anterior à realização das alterações (no ano de 2002, em nosso Código Civil), já que, a partir da leitura de algumas disposições legais antigas, concluía-se tratar da prescrição, quando na verdade estava a tratar da decadência e vice e versa.
Porém, e mesmo dentro desta perspectiva, entendemos que ambas poderiam ser facilmente distinguidas, já que, enquanto na decadência o decurso do prazo fulmina o próprio direito material, na prescrição o decurso do prazo fulmina o direito à ação ou da própria ação. Sob esta ótica, entendemos que a perda do direito material estaria adstrita ao campo da decadência e que tal, por si só, serviria para diferenciá-la da prescrição.
Nas palavras de Washington de Barros Monteiro72 a prescrição atingiria diretamente a ação e por via oblíqua faria desaparecer o direito por ela tutelado; já a decadência ao inverso atingiria diretamente o direito e por via oblíqua, ou reflexa, extinguiria a ação. Orlando Gomes73, por sua vez, assevera que
o fundamento e a razão da decadência diferem daqueles da prescrição porque a decadência não depende, como a prescrição, do fato subjetivo da inércia do titular durante um certo lapso de tempo, mas unicamente do fato objetivo da falta de exercício do direito no tempo estabelecido, e é inspirada não na exigência de ajustar a situação do direito à situação de fato que durou tempo considerado suficiente; mas na de limitar no tempo o exercício de um direito quando a limitação seja conveniente a um interesse superior ou individual. Opera em situações incertas que se querem definir de qualquer modo em prazo peremptório.
Sob esta perspectiva, parece-nos correto afirmar inexistir quaisquer dúvidas quanto à diferenciação entre ambas.
Admitimos aqui que, considerando a delimitação de nossa temática aproximar-se mais da prescrição do que da decadência, não nos aprofundaremos na discussão desta última, fazendo-o somente de forma suficiente para que possamos, mais adiante, contrapô-la em um cenário em que existiriam hipóteses de instauração de regras de responsabilização.
Antes de prosseguir, a fim de conferir melhor tecnicidade ao nosso trabalho, resta-nos avaliar uma última questão pertinente à prescrição, perquirindo se tal fulminaria o direito à ação ou à pretensão. Novamente devemos analisar a questão sob o ponto de vista do Direito Civil, eis que, ali, é possível encontrar alguns casos em que, não obstante o decurso de prazo para ajuizamento de uma ação judicial específica, ainda haveria a possibilidade do exercício do direito através de outras espécies de ações judiciais, como por exemplo, a hipótese envolvendo a renovatória de locação, em que, a despeito do decurso de seu prazo prescricional próprio, caberia ao titular do direito exercê-lo por meio de outra medida judicial, não tão específica e eficaz.
Humberto Theodoro Junior74, ao comentar a revisão do Código Civil de 1916, afirma que “o novo Código tomou posição no debate travado no direito comparado e optou por conceituar a prescrição como perda da pretensão (artigo 189), ideia que se aproxima da posição romana (actio) e que é a atual do direito alemão e suíço”.
72 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 28. Ed., v.1, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 306.
73 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 14. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999.
74 THEODORO JÚNIOR, Humberto, da prescrição e da decadência no novo Código Civil brasileiro. In: ALVIM, Arruda; CÉSAR, Joaquim Portes de Cerqueira César; ROSAS, Roberto (orgs.). Aspectos controvertidos do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
Seguindo esta linha de raciocínio, prossegue o autor ao afirmar que, para que se dê a prescrição far-se-ia necessária as seguintes condições:
“(a) exista o direito material da parte a uma prestação a ser cumprida, a seu tempo, por meio de ação ou omissão do devedor; (b) ocorra a violação desse direito material por parte do obrigado, configurando o inadimplemento da prestação devida; (c) surja, então, a pretensão, como conseqüência da violação do direito subjetivo, isto é, nasça o poder de exigir a prestação pelas vias judiciais; e, finalmente; (d) se verifique a inércia do titular da pretensão em fazê-la exercitar durante o prazo extintivo fixado em lei”.
Através deste exemplo doutrinário, podemos facilmente perceber que há importante diferença entre as duas expressões, diferença essa capaz de justificar a escolha segundo a qual a prescrição atingiria a pretensão e não a ação.
Em âmbito do Direito Tributário não encontramos quaisquer exemplos que pudessem nos levar à conclusão diversa, já que, em todos os casos avaliados, uma vez reconhecida a prescrição, com o decurso do respectivo lapso temporal, não haveria a possibilidade de ingressar com ação judicial diferenciada e em substituição àquela prescrita, o que confirma nossa escolha pela ideia de que é a pretensão que é fulminada pela prescrição e não a ação.
A despeito disso e do fato de que qualquer escolha fosse feita e não haveria prejuízos à continuidade do trabalho, convencionamos tratar a questão tal qual houvesse perda da pretensão e não da ação, alinhando-nos com a melhor técnica vocabular.