Aydın’ da Kurulan Vakıfların Amacı

A inserção direta dos responsáveis na Certidão de Dívida Ativa trata-se de modalidade anômala e excepcionalíssima de atribuição de responsabilidade tributária na fase judicial de cobrança do crédito tributário, restringindo-se, na grande maioria dos casos, à orientação veiculada pelo artigo 1365 da Lei n°. 8620/93, apesar de alguns juízes ainda entenderem que tal possa decorrer de fato alheio ao nosso conhecimento.

O que fez o referido dispositivo legal foi estabelecer espécie de responsabilização tributária por solidariedade, na qual a dívida poderia ser cobrada do devedor, do responsável tributário, ou de ambos, independentemente da prévia comprovação de que os responsáveis tivessem agido com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto/contrato social, ou ainda, da ocorrência de dissolução irregular da sociedade. Em decorrência dela, os responsáveis tributários “solidários” eram automaticamente incluídos nas Certidões de Dívida Ativa, conjuntamente com o devedor.

Ao assim dispô-la, nosso legislador ordinário socorreu-se exclusivamente ao dispositivo extraído do artigo 124, inciso II, do Código Tributário Nacional, ou seja, utilizou- se de permissivo legal geral e abstrato para criação de novas hipóteses de responsabilidade solidária. Contudo, e dentro desta ótica, uma primeira questão surge à tona. Poderia a Lei n°. 8.620/93, meramente ordinária, dispor acerca da hipótese de responsabilização tributária? Para esta questão parece não haver uma resposta fácil, mas sim, uma que se destaca das demais, conforme tentaremos demonstrar.

Por ora, e deixando-se de lado a discussão em torno da regularidade do referido dispositivo legal, bem como de nossas evidentes ressalvas ao mesmo, certo é que, a partir de sua interpretação parcial por parte de Procuradores do Instituto Nacional do Seguro Social e da própria Fazenda Nacional, obteve-se respaldo para que houvesse a inclusão de administradores, gerentes, diretores e sócios das pessoas jurídicas em Certidões de Dívida Ativa, tratando-se tal, enquanto perdurou, de verdadeiro permissivo para que terceiros fossem diretamente inseridos em títulos executivos judiciais na condição de corresponsáveis pelo adimplemento do tributo.

65 _{“Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada} respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.

Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.”

Sob a égide da referida legislação, permitiu-se com que, a despeito de qualquer comprovação – na concretude de cada uma das situações fáticas – quanto ao preenchimento dos requisitos para a responsabilização tributária, terceiros fossem diretamente alçados à condição de coobrigados em executivos fiscais para cobrança de contribuições previdenciárias. Nestes casos, a própria Certidão de Dívida Ativa, título executivo, já contemplava, de forma automática, o rol dos responsáveis, informando que tais ali figuravam na condição de corresponsáveis ou coobrigados.

A despeito de sua abrangência limitada, podemos dizer que a inserção de responsáveis na Certidão de Dívida Ativa trouxe enormes dificuldades àqueles atingidos, isso porque, por gozar de presunção de legitimidade, liquidez e certeza, prevaleceu o entendimento jurisprudencial66 segundo o qual, nestes casos, invertia-se o ônus da prova, cabendo aos administradores, gerentes, diretores e sócios das pessoas jurídicas devedoras de contribuições previdenciárias comprovarem a inocorrência de nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional, ou seja, que não teria havido a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

Sob esta ótica, considerando a presunção de legitimidade da Certidão da Dívida Ativa e, portanto, a inversão do ônus da prova, tem-se que a discussão quanto à inocorrência das hipóteses permissivas da atribuição de responsabilidade, na grande maioria dos casos, limitava-se ao âmbito dos embargos à execução fiscal67, portanto, demandando prévia constrição de bens em valor suficiente para garantir a dívida.

66 _{PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART.}

543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (STJ - 1ª Seção - REsp 1104900 – Min. Rel. Denise Arruda - DJe 01/04/2009)

67 _{Assim, ao invés da facilidade e agilidade da via das petições de pré-executividade, onde não há a} obrigatoriedade da formalização de penhora, tornou-se normal exigir-se que a discussão se desse através da oposição de embargos à execução fiscal, limitação procedimental que, em alguns casos, impediu que os responsáveis pudessem discutir a cobrança que lhes era direcionada.

Feitas tais considerações, devemos retomar a discussão quanto à pergunta anteriormente formulada, qual seja, se independentemente de sua abusividade, se tal disposição legal seria válida ou não.

A análise desta questão envolve a conjugação de tal dispositivo legal como as regras previstas no Código Tributário Nacional e fundamentalmente com algumas das regras que foram estabelecidas pela própria Constituição Federal. Dissemos que tal análise depende fundamentalmente da Constituição Federal porque dispôs ela, por meio do inciso III do artigo 146, que as normas gerais em matéria de legislação tributária, tal qual o é a responsabilidade tributária, estariam adstritas ao quórum qualificado das leis complementares, o que, por si só, já representa um obstáculo formal.

Já a partir da observação do Código Tributário Nacional, percebe-se que o legislador não se preocupou em prever modalidade diferenciada de imputação de responsabilização tributária no que se refere aos débitos decorrentes de inadimplemento de contribuições previdenciárias, independentemente da comprovação das situações descritas nos artigos 134 e 135 do referido Códice.

Somente houve tal preocupação, por parte do legislador ordinário, através da Lei n°. 8.620/93, a partir da qual se passou a permitir a imputação de responsabilização solidária pelo inadimplemento de contribuições previdenciárias a qualquer dos sócios de uma sociedade por cotas de responsabilidade, não havendo obrigatoriedade de se comprovar o descumprimento de qualquer obrigação, tampouco as disposições previstas pelo artigo 135 do Código Tributário Nacional. Ou seja, até mesmo cotistas minoritários e que nunca exerceram cargos de administração/gerência poderiam ser responsabilizados solidariamente, o que efetivamente não se pode admitir.

Podemos então dizer que referida disposição legal desrespeitou o que prescreve a Constituição Federal, razão pela qual deveria ser considerada inconstitucional.

Mas não foi só. Outra questão importante, e que, igualmente àquela justificaria questionar-se sobre a legalidade e constitucionalidade do referido dispositivo legal, diz respeito ao fato de que o caput do artigo 13 da Lei n°. 8.620/93 sequer distinguiu as hipóteses de responsabilização tributária dos sócios minoritários daqueles que exerceriam funções de gerência, direção ou de administração da sociedade, assim como colocou empregados na mesma condição de sócios, e pior ainda, independentemente de que houvesse comprovação de que tenham ocorridos atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto.

Esta e aquela foram as principais razões que justificaram a multiplicação de questionamentos em torno do tema e que, por muitos e muitos anos, gravitaram sobre ele. Finalmente, após extensa discussão, consolidou-se o entendimento jurisprudencial68 segundo o qual a hipótese de responsabilização prevista pelo artigo 13 da Lei n°. 8620/93 não se aplicaria por si só, mas dependeria sempre da presença das condições estabelecidas pelo caput do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Felizmente, e após muita discussão sobre o assunto, inclusive com definições firmes por parte de nossos Tribunais Superiores, sendo que o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se contrário à sua aplicação e o Supremo Tribunal Federal considerou-a inconstitucional69, nosso legislador ordinário, através da edição da Lei n°. 11941/2009, enfim decidiu por revogar o artigo 13 da Lei n°. 8620/93 de nosso ordenamento jurídico, portanto, cessando esta aberração procedimental na qual se permitiu, por muito tempo, a inclusão de responsáveis diretamente nas Certidões de Dívida Ativa.

A partir das observações feitas aqui, concluiremos mais adiante que, em razão da particularidade desta anômala situação, há evidente distinção do trato da contraposição da prescrição intercorrente com os responsáveis tributários.