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Construído a partir da noção de limites ao direito subjetivo das partes, o abuso de direito ressurge como instituto de ampla aplicabilidade no atual direito privado, opondo-se à cláusula geral da boa-fé objetiva, a qual possui na perspectiva tripartite a limitação ao exercício de direitos subjetivos como uma de suas funções.

Sob a ordem do Estado burguês, assegurou-se o máximo de liberdade e exercício ao poder da vontade dos particulares, situação que descambou para desregramentos e injustiças, havendo a necessidade de abrandar os rigores do liberalismo49.

Nesse contexto, o direito subjetivo, outrora impossível de ser concebido ao lado do ilícito, pois quem tinha direitos tudo podia50, teve que conviver com a idéia de limites, sem que isso importasse o seu exercício fora da ordem jurídica.

Ganha força, nesse período, a teoria finalista de Louis Josserand, ao fixar a noção de fins sociais dos quais não podem se desviar as prerrogativas jurídicas51, superando-se a fase do “‘absolutismo intransigente’ para recepção do ‘relativismo’ dos direitos subjetivos, que assumem conotação objetiva” (PINHEIRO, 2002, p. 7).

Manuel de Cossio (1994, p. 115-116) registra a experiência espanhola quanto ao tratamento jurídico do abuso de direito:

La teoría del abuso de derecho desarollada, inicialmente, por la doctrina francesa, nace con carácter marcadamente subjetivista en nuestro Derecho, en cuanto se valora la intención del autor del acto, como decisiva para la declaración de su ilicitud y, como consecuencia de ello se afirma, que no puede estimarse protegido por el Derecho quien proceda de forma dolosa en el ejercicio de un derecho, partiendo de una idea moral que rechaza la injusticia que se seguiría con ello, pese a lo cual, modernamente, la doctrina se ha planteado este tema, más bien desde un punto de vista objetivo, partiendo del principio de que los derechos son susceptibles de abuso, porque no es posible trazar de antemano los límites de su ejercicio: lo decisivo por tanto, no será la existencia de una intención dolosa, como la falta de un interés legítimo, que justifique la actuación del titular del derecho subjetivo, el abuso comienza en el desequilibrio, rompiendo el principio de comercio jurídico

49 _{Nesse aspecto, Loureiro (2008, p. 106) afirma que a teoria do abuso do direito encena uma “saudável reação}

contra o individualismo jurídico em voga no século XIX, como conseqüência dos princípios consagrados pela Revolução Francesa de 1798”, a evidenciar “a crise do Estado liberal”, fundado na intangibilidade das liberdades individuais.

50 _{A nota predominante na época era neminem laedit qui iure suo utitur (a ninguém prejudica aquele que usa de}

seu direito).

51 _{O abuso de direito visto como um fenômeno social tem como defensor o jurista italiano Mario Rotondi que}

considera o direito sob dois aspectos: o estático representado pelas normas jurídicas, tendo como nota prevalente o princípio da conservação e, noutro aspecto, o dinâmico que procede do complexo social e dirigido pelo princípio da evolução, concluindo que “o abuso de direito é ato conforme o direito estático e contrário ao direito dinâmico” (CARVALHO, NETO, 2006, p. 269).

equitativo. En tal sentido, la famosa sentencia dictada por el Tribunal de Colmar, en 1855, declaraba que si bien es un principio consagrado, que el derecho de propiedad, es en cierto modo absoluto y autoriza al propietario a usar y abusar de la cosa, sin embargo, el ejercicio de este derecho, debe tener por límite la satisfacción de un interés serio y legítimo.

Aplicada inicialmente ao direito de propriedade, a teoria do abuso de direito depois alcança o contrato, estando umbilicalmente ligada à liberdade de contratar.

Nesse aspecto, as concepções teóricas baseadas na visão do abuso de direito como ato contrário ao “fundamento axiológico” do direito subjetivo perdem força, conforme revela Cordeiro (2007), ao esboçar críticas às chamadas teorias internas limitadas à racionalidade de um “jussubjetivismo”, surgindo no panorama jurídico um novo instrumento de controle do ato abusivo, a boa-fé.

Assim, assevera Cordeiro (2007, p. 901):

Nos cenários do exercício inadmissível de posições jurídicas, quer a proteção da confiança, quer o relevo de situações jurídicas materiais, operam na base de um contrato específico entre duas pessoas: trata-se de situações relativas, que a linguagem e a tradição jurídica têm conectado com a boa-fé. [...] Num campo em que, como este, jogue a possibilidade, cientificamente nova e muito produtiva, de uma remissão para o sistema, a boa-fé torna-se, num acrescento aos fatores, já de si conclusivos, acima apontados, uma locução ideal: apreciativa, vaga, mas com conotações insofismáveis de voluntariedade na aplicação do Direito e capaz de, de imediato, recordar a imprescindibilidade da aplicação da Ciência do Direito, a boa-fé traduz, por excelência, a capacidade expansiva do sistema. O essencial do exercício inadmissível de posições jurídicas é dado pela boa-fé [...].

Controlando o exercício da liberdade de contratar sob o ângulo externo, e não mais restrita à dimensão interna do direito subjetivo, a boa-fé objetiva estabelece padrões de conduta que, para além da intenção e finalidade do ato, incidirão sobre a forma e o comportamento dos atores contratuais durante as fases do negócio jurídico.

Dessa forma, no direito privado atual, comete abuso de direito aquele que o pratica de maneira exacerbada e contrariando o fim social do ato, mas também quem o realiza sem observância dos deveres de conduta decorrentes da cláusula geral da boa-fé objetiva52.

É nesse passo que a figura do abuso de direito faz a ponte com a cláusula geral da boa-fé objetiva, abandonando as concepções subjetivista e finalista do ato abusivo, até então

52 _{Para Loureiro (2008, p. 97): “[...] o denominado ‘abuso de direito’, segundo a maior parte dos juristas,}

caracteriza um limite imposto ao exercício do direito subjetivo. É necessário estabelecer um limite imposto aos direitos subjetivos para que os demais sejam protegidos contra atitudes egoístas e anti-sociais do titular dos direitos. Trata-se de evitar que o titular de um determinado direito subjetivo (v.g. direito de propriedade) cometa excessos ao exercer seu direito, ou não usá-lo, de forma a prejudicar interesses alheios, dignos de tutela jurídica, apesar da inexistência de uma norma expressa que determine tal proteção”.

predominantes, para enriquecer a teoria do abuso de direito com os novos postulados da boa- fé. Negreiros (2006, p. 141), ao desenvolver a relação entre esses institutos, infere que:

Diante da ordenação contratual, o princípio da boa-fé e a teoria do abuso de direito complementam-se, operando aquela como parâmetro de valoração do comportamento dos contratantes: o exercício de um direito será irregular, e nesta medida abusivo, se consubstanciar quebra de confiança e frustração de legítimas expectativas. Nesses casos, o comportamento formalmente lícito, consistente no exercício de um direito, é, contudo, um comportamento contrário à boa-fé e, como tal, sujeito ao controle da ordem jurídica [...].

No dizer de Rosalice Fidalgo Pinheiro (2002, p. 10): “Trata-se de delinear uma concepção dogmática autônoma de abuso do direito, centrando-a no lugar mais propício para demonstrá-la com as nuanças de um caráter inovador: o contrato”.

A autora desenvolve sua linha de pensamento, que conjuga abuso de direito e boa- fé, com apoio tanto no § 242 da BGB como no art. 334 do Código Civil português de 1966, este vazado nos seguintes termos: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito” (PINHEIRO, 2002, p. 247; 251-252).

No Direito Civil brasileiro, o abuso de direito encontra-se positivado no art. 187 do CC/2002, sem paralelo com o ordenamento anterior, possuindo redação análoga ao art. 334 do Código Civil português. Estabelece o art. 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes”.

O que se verifica é que a boa-fé atua como critério de identificação do abuso de direito e controle do conteúdo interno dos contratos, abrangendo todas as fases da negociação contratual. Nesta perspectiva, reafirma o ordenamento civil que a boa-fé é concebida como limite ao exercício do direito ou liberdade de contratar.

Noutro panorama, a lei não exige o elemento subjetivo, ou seja, a consciência do titular de direito de que seu ato é contrário ao fim econômico ou social, à boa-fé ou aos bons costumes, nem se exige a intenção de prejudicar para a caracterização do abuso de direito. Basta que o ato do titular seja distorcido ou contrário aos limites impostos ao exercício do direito.

A matéria assim tratada, enriqueceu o direito das obrigações à proporção que fixou, em caráter definitivo e em termos gerais, a cláusula da boa-fé objetiva como critério de determinação da legitimidade ou ilegitimidade do exercício do direito e limite essencial não

só do direito subjetivo, mas também de várias situações jurídicas envolvidas, todas relacionadas com a autonomia privada.

Nesse diapasão, revelam-se inesgotáveis as possibilidades de aplicação da boa-fé objetiva conexa ao ato abusivo53, a exemplo de quando o sujeito exerça seu direito em contradição com sua conduta anterior, na qual a outra parte depositava confiança, hipótese do chamado venire contra factum proprium. Não se pode deixar de registrar outras modalidades de abuso de direito calcadas na violação da boa-fé, caso da exceptio doli, verwirkung, não alegação de nulidades formais, tu quoque e o desequilíbrio no exercício jurídico.