Dava Şartı Niteliği

7036 sayılı kanunun üçüncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca; bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi ve işveren alacağı ve tazminat ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulması dava şartı kabul edilmiştir. HMK 115/2 nci maddesinde dava şartı eksikliği nedeniyle davanın usulden reddi veya giderilebilir bir eksiklik ise süre verilmesini öngördüğü halde 7036 sayılı kanun dava şartı eksikliği halinde süre verilmesi yönünde bir düzenleme yapmamıştır. Ancak Maddenin ikinci fıkrasında arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya onaylı bir örneğinin dava dilekçesine eklememesi durumunda, mahkemece tutanağın eklenmesi için başvuran tarafa çıkarılacak bir ihtarla bir hafta süre verileceği, aksi halde davanın usulden reddedileceğinin yazılacağı açıklanmıştır.

6100 sayılı HMK‟nın 115. maddesinde dava şartları düzenlenmekte olup; şayet dava şartı olan bir unsura uyulmamış ise bu durum taraflarca yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi ayrıca mahkemece de re‟sen gözetilecektir. Bu sebeple mahkeme öncelikle zorunlu arabuluculuğa başvurulması hususunu dosya üzerinden inceleyerek karar verecektir.⁸¹ Sonuç itibariyle mahkeme dava şartı

81 Kuru, 2015, s. 129.

52

eksikliğini tespit ederse usulden ret kararı verecektir. Verilen bu karara kaşı istinaf yolu açıktır. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesi Esas: 2018 / 3318 Karar: 2018 / 2118 Karar Tarihi: 27.09.2018 “Borçlar Hukukuna genel ilkeleri itibariyle bağlı olmasına karşın ondan ayrılarak bir alt (özel) hukuk dalı olarak İş Hukukunun ortaya çıkışının temel sebebi; yapıları itibariyle eşit olmayan taraflar arasındaki hukuki ilişkileri düzenliyor olmasıdır. İşçinin, hak ve alacaklarını en kısa sürede ve en basit yoldan almasını sağlamaya yönelik getirildiği anlaşılan bir kurumun, işçinin aleyhine yorumlanması ve davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun genel gerekçesinde belirtilen çabukluk, basitlik emredicilik, güçsüzün korunması ve ucuzluk ilkeleri ile de örtüşmez. Aksine düşünce Anayasanın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36. maddesine de aykırıdır. Tutanak içeriği incelendiğinde de, davalı işveren tarafından işçi işveren ilişkisinden kaynaklı tüm taleplerinin kesin bir dille reddedildiği görülmektedir. Bu ret beyanı karşısında tekrar geriye dönük olarak davacı işçiden aynı süreci işletmesini beklemek yukarıda belirtilen iş hukuki ilkeleriyle bağdaşmayan bir uygulama olacaktır.”. Kararı ile hakimin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden ret kararı vermesi gerektiği kuralı bozulmuştur. Eleştiriye açık bir karar olmakla beraber yerinde bir karar olmadığı kanaatindeyim.

Hâkimin davacıya eksikliği gidermesi için süre verme imkânı da tanınmamaktadır. Bu durumda taraflar arabuluculuk müessesine başvurabilecek, uyuşmazlığın halen çözülmemesi durumunda yargı yoluna yeniden başvurabilecektir.

Hakimin taraflara süre vermemesi de doktrinde tartışılmıştır. Bir görüşe göre iş hukuku bakımından en önemli tereddüt zayıf olan işçinin hakimin güvencesinden yoksun olmasıdır. Tarafların hakim tarafından yönlendirilmesi hatta arabulucuyu hakimin seçmesi arabuluculuk kurumuna güven ve önyargıların yıkılması bakımından önemli görülmektedir. Bu yüzden hakimin kesin süre vermesi gerektiği kanaatindeyim.

7036 sayılı İs Mahkemeleri Kanunu'nun 3 üncü maddesinde zorunlu arabulucuya başvuru, hak düşürücü süreyi durduran hal olarak açıkça düzenlenmiştir.

Yasada yanlış, açılan davanın hak düşürücü süreye etkisi de özel biçimde düzenlenmiştir, sözü edilen kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20 nci maddesinde değişikliğe gidilmesi ve arabulucuya başvurmaksızın işe iade davası açılması halinde davanın usulden red kararının taraflara resen tebliğ edileceği ve kesinleşen red kararının

53

tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabileceği öngörülmüştür.

Düşünceme göre bu konuda özel bir yasa hükmü getirilmemiş olsaydı, genel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu'nun 158 inci maddesine göre altmış günlük ek süre içinde dava açma imkanı tanınmalıydı.

İş Kanunu'nun 20 inci maddesinde yapılan değişiklikle sadece "arabulucuya başvurmaksızın dava açılması" hali düzenlenmiştir. Arabulucuya başvurduğu halde son tutanağı dava dilekçesine eklemeyen ve hakimin ihtarına rağmen yasal süreye riayet etmeyen davacı bakımından da dava şartı noksanlığından verilen red kararı üzerine böyle bir prosedür öngörülmemiştir. Zira daha önce arabulucuya başvurulmuş, sadece dava dilekçesine son tutanak eklenmemiştir. Eksiklik mahkemece verilen kesin süreye rağmen ikmal edilmemiştir. Bu aşamada tekrar arabulucuya gitmeye gerek yoktur. Yeni bir dava açılabilecektir. Ancak davanın, daha önce tamamlanan arabuluculuk süreci üzerine son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki haftalık süre içinde açılması gerekir. Dava şartı noksanlığından reddedilen davanın bu noktada hak düşürücü süreyi uzatan bir etkisinden söz edilemez ve TBK 158 inci madde hükmünün uygulanma imkanı olmadığı kabul edilmelidir.

Arabulucuya başvurmadan işe iade davası açıldığında şu aşamalar izlenebilecektir: işçi arabulucuya başvurmaksızın dava açtığında hak düşürücü süre korunmuş olacaktır. Mahkeme dava şartı noksanlığından usulden red kararı verecektir.

Bu tür bir karar istinafı kabil olmakla, istinaf kanun yoluna başvurulduğunda bölge adliye mahkemesi başvurunun esastan reddine dair bir karar verecektir. 7036 sayılı Kanun ile değişik 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20 inci maddesi gereği temyiz yolu kanalı olduğundan, kesinleşen red karan HMK 359/3 üncü maddesi hükmü gereği ilk derece mahkemesi tarafından davacıya tebliğ olunacak ve tebliğden itibaren 2 haftalık süre içinde arabulucuya başvurulabilecektir. Arabuluculuk aşaması anlaşmazlık ile sonuçlanırsa işçinin bu defa iki haftalık süre içinde işe iade davası açması mümkün olabilecektir. Aşamaları verilen uygulamaya göre bir aylık hak düşürücü sürenin çok daha üzerinde sürenin (5-6 ayı bulabilecek) geçmesinin ardından dava açılması mümkün hale gelmiştir.⁸²

Üzerinde durulması gereken diğer bir konu da arabuluculuk aşaması

82 Çil, 2018, s.25

54

işletilmeden veya ihtara rağmen tutanağın eklenmediği hallerde dava şartı noksanlığı sebebiyle red kararı verilmezden önce davalı borçlunun davayı kabulü halinde ne tür işlem yapılacağı sorunudur. Bize göre davanın kabulü, kesin hükmün sonuçlarını doğursa da (HMK 311) mahkemenin dava şartı noksanlığı sebebiyle davanın reddine karar vermesi gerekir. Aynı şekilde davadan feragat veya sulh hallerinde dahi dava şartı noksanlığına dayalı red karan verilmelidir. Zira dava şartı noksanlığı kamu düzeni ilgilendirir ve yargılamanın her aşamasında resen gözetilir.