Arabuluculuğun Safhaları

2.3.1. Arabuluculuk Sürecine Hazırlık

Arabuluculukta temel olan gönüllülüktür. Bu sebeple arabuluculuk sürecinin başlayabilmesi için taraflardan birinin arabuluculuğa başvurması diğerinin de bu görüşmelere katılmayı kabul etmesi gerekir. Bunun dışında taraflar arasında çıkabilecek bir uyuşmazlıkta öncelikle arabulucuya gidileceği konusunda yapılan bir ön sözleşme kaynaklı olarak da arabuluculuk kurumu devreye sokulabilir. Lakin ön sözleşmede böyle bir hüküm olması da ayrı bir tartışma konusudur.⁵⁴ Sürecin en zorlu aşaması tarafların arabuluculuğa iknası olup bu aşama geçildikten sonra⁵⁵ ilk önce ön görüşme yapılarak oturumların yapılacağı saat ve yer belirlemelidir. Yapılan bu görüşmenin amacı uyuşmazlık hakkında genel bilgi edinmek, tarafların taleplerini ve uyuşmazlığa bakış açısını öğrenmek, izlenecek süreci ve usulü belirleyebilmektir. Ayrıca arabulucu oturumların uzamasıyla tarafların yıpranmasına izin vermemeleri mümkün olan en kısa sürede anlaşama sağlamaya çalışmalıdır. Zira tarafların yargı yoluna gitmemelerinin bir nedeni de uzun süren yargılamalardır. Bu bağlamda basit bir uyuşmazlık söz konusu ise süreç kısa tutulup tek oturumda bitirilmeye çalışılmalıdır. Karmaşık konularla ilgili olup uzun görüşmeler yapılacaksa da bu konuda taraflar bilgilendirilmelidir.

2.3.2. Arabuluculuk Safhası

Arabuluculuk safhasında sürecin başlangıcını oluşturur. Taraflar önceden anlaştıkları gün ve saatte anlaştıkları yerde arabulucu ile toplanırlar. Arabulucu ilk oturumun başlangıcı olarak kendisini ve tarafları tanıtıp daha sonra sürecin işleyişi ve izlenecek yol hakkında kısa bir açıklama yapar. Devamla uyuşmazlık konusu ortaya konulup tarafların hem kendilerini tanıtmaları hem de talep ve dayanaklarını açıklamaları için söz hakkı verilir. Söz hakkında öncelik davacı olan tarafta olup konuşmalar sırasında taraflar birbirlerine sorular sorabilir. Arabulucu süreci yürütürken her iki tarafa da eşit söz imkânı verip konuşmalarında sorularla kesilmesine mani olmalıdır.

İlk konuşmalardan sonra uyuşmazlık ortaya konulacak bunun nedeni iddialar, savunmalar konulacaktır. Bu aşamada tarafların anlaşmaları önemli olduğundan taraflar

54 Özbek, 2009, s. 587-617.

55 S. Goldberg / F. Sanders /N. Rogers (1999). Dispute Resolution, Negotiation, Medi- ation And Other Processes, s. 127‟den aktaran Özbek, 2009, s. 543

27

önemli bilgileri birbirleriyle paylaşmalıdır. Yani taraflar çıkarlarını anlatıp birbirlerini anlamaya çalışacaktır. Menfaatler anlatıldıktan sonra ortak çözüm yolu bulma aşamasına geçilir. Arabuluculukta esas olan tarafların kendilerinin bir çözüm üretmeleri ve her iki tarafında bu çözümü benimsemeleri olduğundan bu aşamaya her iki tarafta katılmalıdır.

Tarafların amacı her ikisinin de tatmin olacağı bir orta yol uzlaşısı bulmaktır.

Zira bakıldığında yargı sisteminde muhakkak bir kaybeden taraf olacaktır. Belki kazanan taraf bile en azında uzun yargılama süreciyle yıpranacak. Oysa alternatif bir çözüm olan arabuluculukta esas olan en kısa sürede uzlaşmak, anlaşmaktır. İki tarafta küçük kayıpları göz önüne alarak sonuçta karlı çıkacağı bir yolda uzlaşmalıdır.

Tarafların ortak bir çözüm bulmaları her zaman tek bir olay üzerinde anlaşmaları ile sağlanmaz. Her zaman hukuki olaylar tek bir meseleden oluşmayabilir. Ya da taraflar esas meselelerde anlaşıp küçük ayrıntılarda uzlaşmazlığa düşebilir. Bu nokta sistemin başarıya ulaşması için tarafların anlaşmasını sağlamak amacıyla orada bulunan arabulucunun çabalaması gerekir.

2.3.3. Arabuluculuğun Sona Ermesi

Arabuluculuk faaliyeti, tarafların anlaşmasıyla, arabulucu tarafından arabuluculuk açısından daha fazla çaba sarf etmeye yer olmadığının tespit edilmesiyle, taraflardan birinin yahut her ikisinin arabuluculuktan çekildiklerini bildirmeleriyle, uyuşmazlığın niteliği itibariyle arabuluculuğa uyumsuz olduğunun yahut CMK gereğince uzlaşma kapsamına girmeyen bir suç türü olduğunun tespiti hallerinde sona erer (HUAK md. 17).

Arabulucu, faaliyet sürecinin sonunda kendisinin, tarafların ve vekillerinin de imzalayacağı, sürecin nasıl sonuçlandığını gösteren bir tutanak düzenler. Tutanak taraflar veya vekillerince imzalanmaz ise imzalamama nedeni yahut imtina gerekçesi belirtilerek sadece arabulucu tarafından imzalanır. Bu tutanağın amacı arabuluculuk sürecinin nasıl sona erdiğini belgelemek olup⁵⁶ ayrıca başkaca hususlarda taraflarca tutanağa eklenebilir. Son ermeden itibaren bir ay içerisinde arabulucu bu tutanağın bir örneğini ABHİGM‟ye gönderir.

56 TaşpolatTuğsavul, 2012, s. 182.

28

HUAKY md.21/5 maddesine göre arabulucu görevini hukuk veya fiili bir durumdan ötürü yapamayacak hale gelmesi halinde taraflar yeni bir arabulucu üzerinde anlaşabilir ve sürece yeni arabulucu devam edebilir. Yeni arabulucudan önce yapılan işlemler geçerlidir. Yeni bir arabulucu üzerinde anlaşılamaması halinde süreç sona erecektir. Taraflardan birinin ölümü halinde de süreç kendiliğinden sona erecektir.

Tarafların anlaşamaya varması ile süreç sonlanırsa arabulucu sonlanmaya ilişkin tutacağı tutanağa ilaveten birde anlaşma belgesi hazırlayacaktır. Bu belgenin kim tarafından düzenleneceğine dair kanunda açık bir düzenleme bulunmasa da eşitlik ilkesi gereği bu belgenin arabulucu tarafından düzenlenmesi gerekir. Arabulucunun hazırlayacağı bu anlaşma metninin içeriği her ki taraf içinde açık ve anlaşılır olmalı ötesinde arabuluculuğun doğası gereği taraflar kendileri anlaştıkları için bu anlaşma metninin kapsamını ve içeriğini de yine taraflar belirleyecektir. Aynı zamanda tarafların anlaşma metninin içeriğini ve şeklini serbestçe tayin etmeleri arabuluculuk sürecinin serbestliği ile uyumlu bir düzenlemedir.⁵⁷ Anlaşma metni hukuki niteliği itibariyle özel hukuk sözleşmesi olup genel hükümlere tabidir.⁵⁸ Taraflardan biri arabuluculuk sürecinde sözleşmenin iptalini gerektirebilecek bir olayın varlığının iddiası ile genel hükümlere göre sözleşmenin iptalini sağlayabilir. Taraflar dilerse bu anlaşmaya ilam niteliği kazandırabilirler. Şöyle ki; eğer uyuşmazlık yargılamadan önce arabuluculuk ile çözümlenmişse çekişmesiz yargıya ilişkin yetki hükümleri yanında arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden talep edilebilir. Uyuşmazlık görülmekte olan bir dava sırasında arabuluculuğa taşınıp orada çözümlenmişse hali hazırda dosyanın görüldüğü mahkemeden sözleşmenin icra edilebilirliğine ilişkin şerh talep edilebilir.

Böylesi bir şerh verildiğinde ise artık sözleşme ilam niteliğinde belge sayılacaktır.

Anlaşma metni için icra edilebilirlik şerhinin talebi diğer tarafın onayına bağlı değildir.

Zira anlaşama yapılırken bu onay verilmiş olmakla birlikte mahkeme açısından da icra edilebilirlik şerhi çekişmesiz yargı işi olduğundan diğer tarafın kabulüne bağlı değildir.

Mahkemece verilen icra edilebilirlik şerhi bir çekişmesiz yargı işi olup buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. Ancak arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak yapılır, aksine hüküm bulunmadıkça kesin hüküm teşkil etmez. Yani hakimin gerekçesini bildirerek

57 Ş. Demir, 2014, s. 57.

58 TaşpolatTuğsavul, 2012, s. 183.

29

çekişmesiz yargı kararını iptal etme, değiştirme ve düzeltme yetkisi mevcuttur.⁵⁹ İcra edilebilirlik şerhi verilmeden önce anlaşma sadece arabuluculuğa elverişli bir uyuşmazlık bulunup bulunmadığı ve kanunun emredici hükümlerine aykırılık teşkil edip etmediğine yönelik incelenir.⁶⁰ Bu noktada bu kadar sınırlı bir inceleme neticesinde anlaşmanın doğrudan ilamlı icraya konulabilecek olması tartışma konusu olmaktadır.

Örneğin arabuluculuk belgesine yanlışlıkla tarafların da dikkat etmemesi sonucu hiç borçlu olmayan bir kişinin yazılması sonucu bu şahıs ilamlı icra sürecinden sonra icra tehdidi ile karşı karşıya kalabilir. Bu nedenle mahkemelerin icra edilebilirlik şerhi kararı vermeden önceki inceleme sınırlarının genişletilmesi gerektiği kanaatindeyim. Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır. Buna karşın taraflar icra edilebilirlik şerhi talebine ilişkin kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabileceklerdir. Uyuşmazlığın arabuluculuğa uygunluğu yahut anlaşmanın icra edilebilirliği istinafa konu edilebilir.

Şayet anlaşmada kamu düzenine aykırılık söz konusu ise mahkeme bu durumu re‟sen gözetecektir. (HMK m.355) BAM‟ın çekişmesiz yargı kararları hakkında vereceği kararlar açısından temyiz yolu kapalı olmakla birlikte, çekişmesiz yargı kararları kesinlik arz etmediğinden hakkında yargılamanın yenilenmesi yoluna da gidilemeyecektir. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.

2.4. Arabuluculuk Sözleşmesinin ve Arabulucu Sözleşmesinin Hukuki