115
DALLARI, Adilson Abreu. Novos municípios in Revista de Informação Legislativa, n. 119, ano 30, jul./set. 1993, pág. 47.
O Estado percebeu que a situação não poderia permanecer com tal regramento sem a necessária coerência e sem uma visão de conjunto da federação. Paradoxalmente, sob o pálio da autonomia municipal elevada a cânone de princípio federativo, a própria federação, na Carta de 1988, criou um mecanismo sem controle ou critérios coerentes que colocava em risco a divisão de receitas e, em última instância, o bem estar da comunidade que se emancipava sem o mínimo de condições financeiras e estruturais necessárias ao pleno funcionamento do município. Essa falta de critério afetava a federação como um todo.
Acerca do aspecto da falta de infra-estrutura administrativa e a falta de ação
estadual nos municípios recém-criados, professa Antonio Carlos Soares116:
(...) dos aspectos da autonomia municipal é, justamente, a faculdade de providenciar a ‘organização dos serviços públicos locais’, sem interferência de outros poderes. Nesse particular a autonomia municipal serve de fundamento a omissão das autoridades estaduais que não organizam o município recém- criado. A administração estadual não percebe que é vantajoso ao próprio Estado (e porque não dizer á própria Nação), o fato dos municípios serem dotados de uma razoável estrutura administrativa desde o início de sua existência legal. (...) a Prefeitura começa a funcionar em precarísismas condições, que muitas vezes se estendem por décadas e nunca deixam de ser precárias.
A consciência de problema tão significativo levou o Congresso Nacional a aprovar e promulgar a Emenda Constitucional nº 15, de 12 de setembro de 1996.
Essa mudança constitucional, conforme sua própria Justificativa117, se deu
diante da constatação do caráter eleitoreiro das criações municipais; da inexistência
116
SOARES, Antônio Carlos Otoni. Ob. cit. pág. 79/80.
117 Justificativa do Deputado César Bandeira à Proposta de Emenda à Constituição nº 41, de 1991: “O
aparecimento de um número elevado de municípios novos, no País, tem chamado a atenção para o caráter essencialmente eleitoreiro que envolveu suas criações, fato este lamentável. Ao determinar a responsabilidade da criação de municípios aos Estados, a Constituição Federal considerou corretamente as particularidades regionais a que devem obedecer os requisitos para a criação de municípios. Contudo, o texto do § 4º do art. 18 não apresentou as restrições necessárias ao cometimento de abusos, hoje observados, e que não levam em conta os aspectos mais relevantes para a criação ou não de novos municípios. A determinação, no mesmo parágrafo, de que ficarão preservadas ‘a continuidade e a unidade histórico-cultural do ambiente urbano’ deixa muito a desejar, por constituir uma condição nem precisa, nem objetiva. Acreditamos que, para dispor mais objetivamente sobre a questão, a Constituição Federal deveria ser mais incisiva na determinação de condições capazes de evitar, ao máximo, distorções que ameaçam a transparência e o amadurecimento da decisão técnica e política. Assim, nesta nossa proposta de emenda à Constituição estamos incluindo dois elementos, a nosso ver, muito importantes. Primeiro, o período em que poderão ser criados os municípios, que deverá ser limitado com relação à época das eleições municipais. Este período será determinado por lei complementar federal.
no Texto original acerca de restrições ao cometimento de abusos; e do conceito vago de unidade histórico-cultural do ambiente urbano.
Foram incluídos 2 novos elementos condicionantes da criação dos municípios: o critério temporal, a ser determinado por lei complementar e o Estudo de Viabilidade Municipal.
A partir de então, o parágrafo 4º da Constituição passou a ter a seguinte redação:
Art. 18 (...)
§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (sem grifo no original)
Consoante a nova sistemática, embora a criação, incorporação, fusão e desmembramento dos municípios continue a ser feita mediante lei estadual, passa a haver a exigência de uma lei complementar federal para determinar o período de tempo no qual será admitido qualquer um desses processos.
O dispositivo constitucional estabelece, ainda, uma lei para disciplinar a elaboração dos Estudos de Viabilidade Municipal.
Certo é que o dispositivo constitucional não especifica a esfera legislativa, tampouco o nível hierárquico dessa norma, mas a interpretação corrente é de que se trata de uma lei ordinária federal.
Esse entendimento é adotado por Maria Silvia Lorenzetti118 que cita paralelo
em outros dispositivos da Constituição com redações similares119.
Segundo, a apresentação e publicação, na forma da lei, dos Estudos de Viabilidade Municipal, os quais deverão dar o necessário embasamento, sob diferentes perspectivas, à decisão da população, manifesta em plebiscito.”
118
Também Ives Gandra Martins120 defende que a matéria seja disciplinada por
meio de lei ordinária:
Sobre exigir lei complementar federal, determinou, o constituinte, que estudos de viabilidade municipal devem ser apresentados e publicados na forma da lei ordinária, para apenas depois poder convocar um plebiscito, condicionando, portanto, o surgimento de uma nova unidade federativa, a sua viabilidade política, econômica e social.
Nessa linha também segue Alexandre de Moraes121, quando afirma que
dentre os requisitos de observância obrigatória para os Estados-membros está “a lei ordinária federal prevendo os requisitos genéricos exigíveis, bem como a apresentação e publicação dos Estudos de Viabilidade Municipal”.
Não concordamos com entendimento daqueles que defendem a tese de que a norma legal exigida para disciplinar o Estudo de Viabilidade Municipal seria da esfera estadual. Isso porque quando a Constituição pretende que determinado assunto seja regulamentado por lei estadual, ela o faz expressamente.
Se somente esse argumento não fosse suficiente, outro exercício hermenêutico seria suficiente para justificar a competência da União para o ordenamento da matéria. Bastaria buscar a origem da reforma constitucional, que alterou o modelo anterior justamente em função da falta de disciplina adotada pelos Estados-membros. Daí ser ilógico, ou mesmo contraditório, manter-se a mesma situação, transferindo novamente aos Estados o regramento do Estudo de Viabilidade Municipal, procedimento importantíssimo que fará toda a diferença para criação dos municípios.
2.6.8.1. Da eficácia da norma.
119 A autora cita, dentre os exemplos possíveis, o parágrafo único do art. 175 da Constituição, que prevê a
regulação por lei (“lei disporá...”) de matéria relacionada à prestação de serviços públicos, exigência que resultou na chamada Lei das Concessões.
120 MARTINS, Ives Gandra e BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em
3 de outubro de 1988, 3º vol. – tomo I – arts. 18 a 23. 2ª ed.. São Paulo : Saraiva, 2001
121
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional.. São Paulo : Atlas, 2003, p. 632.
A referida Emenda Constitucional instituiu uma disposição que se insere, na
classificação de José Afonso da Silva122, dentre aquelas normas de princípio
institutivo, com eficácia limitada, portanto. É dizer que o dispositivo sozinho não tem o condão de produzir, imediatamente, todos os seus efeitos, necessitando, para tanto, de uma lei integrativa infraconstitucional.
No caso, essa lei integrativa há que ser uma lei complementar federal. Há, por certo, um mínimo de eficácia contida nessa norma, como observa José Afonso da Silva, exatamente o que se refere ao estabelecimento do dever imposto ao legislador para que crie a norma mencionada na Constituição.
Assim também o entendimento de Nery Ferrari123, quando conclui que o
raciocínio aqui desenvolvido informa que a falta de lei complementar federal implica na impossibilidade de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, bem como em sua instalação.
O entendimento de que a eficácia de tal dispositivo constitucional é limitada, aliás, é o reconhecido e adotado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se observa de maneira expressa nos seguintes julgados ADI 3689/PA, ADI 2240/BA, ADI 2994/BA, ADI 2967/BA, ADI 2632/BA e ADI 2381/RS.
Nesse último julgado, ADI 2381, ajuizada contra a Lei nº 11.375/99 do Estado do Rio Grande do Sul, o Ministro Relator, Sepúlveda Pertence, ao deferir a Medida Cautelar, reconheceu o caráter de norma constitucional de eficácia limitada, mas imediata com relação à eficácia negativa da nova regra constitucional:
(...) É certo que o novo processo de desmembramento de municípios, conforme a EC 15/96, ficou com a sua implementação sujeita à disciplina por lei complementar, pelo menos no que diz com o Estudo de Viabilidade Municipal que passou a reclamar, e com a forma de sua divulgação anterior ao plebiscito. É imediata, contudo, a eficácia negativa da nova regra constitucional, de modo a impedir – de logo e até que advenha a lei complementar – a instauração e a conclusão de processos de emancipação em curso. (...)
122 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7 ª ed. São Paulo : Malheiros, 2007, p.
173.
123
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito municipal. 2. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 105.
Vê-se por esse trecho do julgado que o Ministro Relator vai além e reconhece a natureza de lei complementar também para o Estudo de Viabilidade Municipal, aspecto esse que não está expresso no texto constitucional. Tal circunstância será objeto de análise mais apurada, em razão de suas repercussões.