Borca katılma, mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedir (TBK m.201).
77 Borca katılmanın evvela borcun üstlenilmesinden ayrılması gerekir. Borcun üstlenilmesinde borçlu, borçlu olmaktan çıkmakta onun yerini borcu üstlenen almaktadır. Buna karşılık, borca katılmada borçlu borcundan kurtulmamakta, yanına katılan kişi ile birlikte söz konusu borçtan alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olmaktadır161.
Borca katılmada amaç, üçüncü bir kişinin mevcut olan bir borca katılarak borçluyla birlikte söz konusu borçtan dolayı alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olmasını sağlamaktır. Herhangi bir hak veya borcun devri söz konusu olmadığı gibi; taraf değişikliği de söz konusu değildir162. Bilakis, borca katılmada borç ilişkisine borçlu sıfatıyla eklenen yeni bir taraf vardır. Bilindiği üzere sözleşmenin devrinin amacı borca katılmadan oldukça farklıdır. Zira, çok kez ifade ettiğimiz gibi, sözleşmenin devrinde amaç, sözleşmeyi devralanın sözleşmeden doğan bütün hak ve borçları iktisap ederek sözleşmede taraf sıfatını kazanmaktır. Sözleşmenin devrinde herhangi bir taraf yanında sözleşmeye dâhil olma iradesi görülmez.
Sözleşmeye katılma, alacaklı ile katılan arasında yapılan iki taraflı bir hukuki işlemle yani sözleşmeyle mümkün olur. Sözleşmenin geçerli bir şekilde yapılabilmesi için borçlunun rızasına gerek yoktur. Borca katılma sözleşmesi herhangi bir şekil şartına da tabi değildir. Sözleşmenin devrinde ise üç taraf vardır ve hepsinin devre uygun irade beyanlarını açıklaması zorunludur. Ayrıca sözleşmenin devri, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır.
Sözleşmenin devri, kaynağını sözleşmenin oluşturduğu bir borç ilişkisinin devrini sağlar. Borcun diğer kaynaklarının (haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme) TBK m. 205 hükümlerine göre devredilmesi mümkün değildir. Oysa, borca katılmada, tıpkı borcun üstlenilmesinde olduğu gibi, kanun koyucu kaynağı ne olursa olsun, kural olarak, üçüncü kişinin bütün borçlara katılabileceğini kabul etmiştir. Yani, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan borçlara da katılmak mümkündür.
161 Zapata, 2012: 425, Reisoğlu, 2013: 478.
162 Reisoğlu, 2013: 479.
78 D. SÖZLEġMEYE KATILMADAN FARKLARI
Sözleşmeye katılma, mevcut bir sözleşmeye taraflardan birinin yanında yer almak üzere, katılan ile bu sözleşmenin tarafları arasında yapılan ve katılanın, yanında yer aldığı tarafla birlikte, onun hak ve borçlarına sahip olması sonucunu doğuran bir anlaşmadır (TBK m. 206).
Evvela sözleşmeye katılma ile borca katılmanın birbirine karıştırılmaması gerekmektedir. Sözleşmeye katılma, sadece sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanabilir bir müessese olup; üçüncü bir kişiye alacaklı veya borçlu yanında sözleşmeye katılma imkânını verir. Borca katılma ise her türlü borç ilişkisinde (sözleşme, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmede) uygulanır ve sadece borçlu taraf yanında borca katılmayı sağlayan bir müessesedir.
Sözleşmeye katılmada amaç, mevcut bir sözleşmesinin alacaklısı ya da borçlusu yanında üçüncü bir kişinin sözleşmeye dâhil olmasıdır. Sözleşmeye katılma işlemi geçerli bir biçimde kurulduğunda alacaklı veya borçlu sayısında artış olur.
Sözleşmenin devrinde ise böyle bir durum söz konusu değildir. Zira sözleşmenin devrinde amaç, sözleşmeyi, ondan doğan bütün hak ve borçlarla birlikte bir kül halinde üçüncü bir kişiye devretmektir. Sözleşmenin devrinde kural olarak alacaklı veya borçlu sayısında bir artış olmamakta, sözleşmeyi devreden tarafın yerine devralan geçmektedir.
Sözleşmeye katılma işlemi taraflar arasında yapılacak bir sözleşme ile mümkündür.
Bu ilişkinin tarafları, alacaklı, borçlu ve sözleşmeye katılandır. Oysa, sözleşmenin devrinin tarafları sözleşmeyi devreden, devralan ve sözleşmede kalan olup, devir sözleşmesinin tarafların tamamıyla yapılması mümkün olabileceği gibi, sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan devir sözleşmesine sözleşmede kalan tarafın rıza göstermesi halinde de yapılması mümkündür.
Sözleşmeye katılmada, sözleşmeye katılan taraf, hangi taraf yanında yer almışsa onun hak ve borçlarına sahip olur. Yani, aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeye katılan ile yanında yer alan taraf, sözleşmenin diğer tarafına karşı müteselsil alacaklı veya borçlu olurlar. Oysa sözleşmenin devrinde, sözleşmeyi devreden devir işlemiyle birlikte sözleşmede taraf olma sıfatını yitirir. Bundan böyle onun sözleşmeyle sahip olacağı bütün hak ve borçları ile sözleşmedeki taraf sıfatı sözleşmeyi devralana aittir.
79 Sözleşmeyi devreden, sözleşme ilişkisinden ayrıldığı için devir işleminin müteselsil alacaklılık veya borçluluk sonucunu doğurması mümkün değildir.
Tıpkı sözleşmenin devrinde olduğu gibi sözleşmeye katılma da sadece sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde mümkündür. Bir borç ilişkisi sözleşmeden değil de haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden doğmuşsa, ne borç ilişkisinin sözleşmenin devri hükümlerine göre intikaline; ne de borç ilişkisine sözleşmeye katılma hükümlerine göre katılmaya imkân yoktur.
Sözleşmeye katılma anlaşması tıpkı devir sözleşmesi gibi asıl sözleşmenin sahip olduğu geçerlilik şekline tabidir. Eğer asıl sözleşme kanun veya taraf iradeleri bakımından herhangi bir geçerlilik şekline tabi tutulmamışsa, sözleşmeye katılma tıpkı devir sözleşmesi gibi sözlü olarak dahi yapılabilir. Meğerki katılma işlemi ispat edilebiliyor olsun.