5. TARTIŞMA
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Durante as décadas de 60 e 70, o sistema internacional de investimento passou por fase marcada pela efervescência dos debates sobre os princípios emanados da Resolução 1803 da ONU, que permitia aos Estados, sem uma compensação definida, promover nacionalizações e/ou expropriações de empresas estrangeiras em seus territórios. Nesse contexto, o Banco Mundial
tomou a iniciativa para criar, em seu âmbito, instância jurídica destinada exclusivamente à resolução de controvérsias relativas a investimento.56
Em 1964, após extensas negociações, o Banco Mundial estabeleceu a Convenção sobre Resolução de Controvérsias Relativas a Investimento entre Estados Nacionais e Nacionais de Outros Estados, que ficou conhecida como Convenção de Washington. A convenção tinha por objetivo oferecer, como já foi dito anteriormente, a possibilidade de um investidor estrangeiro demandar diretamente contra um Estado (mecanismo investidor – Estado estrangeiro), obrigando este último a submeter-se à arbitragem internacional. A Convenção de Washington criaria, em 1965, o ICSID, que passaria a integrar a estrutura geral do Banco Mundial. O objetivo central do ICSID é “proporcionar alternativa eficaz e confiável para dirimir conflitos legais surgidos do relacionamento entre empresas privadas e Estado”.57 Vale mencionar que o ICSID não é órgão que procede à solução de controvérsia entre os litigantes, mas tão-somente administra os procedimentos de conciliação e arbitragem previstos na Convenção de Washington.
Do ponto de vista de sua competência ratione voluntatis, o ICSID é baseado no consentimento das partes litigantes: os Estados participantes possuem total liberdade para optar pela utilização ou não do mecanismo arbitral do Centro. Contudo, uma vez expresso o consentimento por ambas as partes envolvidas, nenhum outro foro pode ser acionado.58 Na competência ratione materiae, o ICSID é o único órgão internacional universalmente criado para dirimir conflitos exclusivamente relacionados a investimentos, o que
56
Malgrado existirem cláusulas de arbitragem na maioria dos APPPIs, não havia um sistema de garantia de que os Estados receptores de investimento aceitariam o laudo arbitral decorrente.
57 PEREIRA, Celso de Tarso. “O Centro Internacional para Resolução de Conflitos sobre
Investimento CIRCI-ICSID”. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal. Outubro – Dezembro 1998, Ano 35, N. 140, p. 87.
significa que quaisquer litígios de outra natureza (comercial ou econômica, por exemplo) que a ele forem trazidos ficam automaticamente excluídos.59
A grande inovação do Centro refere-se à sua competência ratione personae. Segundo o artigo 25 da Convenção de Washington, é competência do ICSID quando são partes da controvérsia: a) os Estados signatários; e, b) os nacionais dos Estados signatários, ou seja, pessoas físicas ou jurídicas com nacionalidade nos Estados signatários. O ICSID somente julga, portanto, controvérsias relativas a investimento entre um investidor estrangeiro e um Estado (não há possibilidade de exame de matérias somente entre Estados ou somente entre particulares).60
O ICSID possui três procedimentos de solução de controvérsias: a) a conciliação; b) a arbitragem; e, c) o Mecanismo Complementar. Este último pode ser utilizado quando uma das partes não é Estado contratante da Convenção de Washington ou particular de nacionalidade de um Estado contratante não membro da mesma. Pode, ainda, ser acionado se o tema em discussão não for de investimento ou mesmo somente para fins de averiguação, esclarecimento ou comprovação dos fatos. O laudo arbitral proferido pelo tribunal arbitral do ICSID é definitivo e obrigatório, não cabendo recurso de apelação. Caso não haja cumprimento do laudo pelo Estado contratante, o artigo 27 da Convenção dispõe sobre o uso da proteção diplomática por parte do Estado de origem do investidor ou, segundo o artigo 64, o recurso à Corte Internacional de Justiça (CIJ).
O ICSID possui papel de extrema relevância para a evolução do sistema multilateral de investimento. É por meio dele que se criou uma
59 Há controvérsias pelo fato de que a Convenção de Washington não ter definido o que
seria as controvérsias relativas a investimento. Em vista disso, a Convenção de Washington estabelece que o Centro só poderá acolher uma determinada controvérsia se houver uma formalização pelas partes, no instrumento de consentimento, de que a mesma constitui questão de investimento.
60 O primeiro caso julgado pelo ICSID deu-se em 1972, envolvendo o governo de
instância que veio dar aos investidores mais segurança e estabilidade, muito contribuindo para o abandono do princípio da indenização “apropriada”, consagrada pela Resolução 1803 da ONU, em voga durante as décadas de 60 e 70 do século passado, e atualizando o princípio da Fórmula Hull.
Com a crescente aceitação do ICSID como foro legítimo de resolução de controvérsias entre investidores estrangeiros e Estados por parte dos APPIs que, a partir da década de 1960, contavam cada vez mais com cláusulas arbitrais insertas em seus conteúdos, o ICSID passou a exercer papel de importante fonte de jurisprudência internacional na área, o que significou o ocaso dos princípios da Doutrina Calvo, ainda muito utilizada pelos países latino-americanos.61 O excessivo número de cláusulas arbitrais nos APPIs
representa enormes desafios ao ICSID, obrigando-o a tratar, cada vez mais, de questões complexas que envolvem ramificações com outras áreas, como meio ambiente, direitos trabalhistas, etc., ou que lidam com decisões tomadas em níveis sub-estatais (estados, municípios, etc.).
Um último tipo de problema enfrentado pelo ICSID diz respeito à ausência no Centro de dispositivos que estabeleçam conexão entre causas, o que pode causar problemas se o ICSID “por exemplo, (...) receber diversos pedidos de instituição de arbitragens contra o mesmo Estado contratante, oriundos de uma mesma medida ou uma série de medidas por este tomadas”.62 Tal parece ser o caso da Argentina, que responde, no ICSID, por vários tribunais arbitrais em decorrência das medidas tomadas durante a sua crise econômico-financeira de 2001.
61 O Brasil, seguindo a sua tradição de apego à Doutrina Calvo, não assinou a Convenção
de Washington por alegar que a mesma feria princípios constitucionais, pois entendia que não caberia uma controvérsia entre investidores estrangeiros e o Estado brasileiro ser dirimida por um mecanismo de arbitragem. Segundo o entendimento brasileiro, somente o Poder Judiciário nacional seria capaz de fazê-lo.
62
MUNHOZ, Carolina Pancotto Bohrer. “Centro de Solução de Controvérsias sobre Investimento (ICSID)”. In BARRAL, W. (org.). Tribunal Internacional: Mecanismo Contemporâneo de Solução de Controvérsias. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004, p. 131.