Observa-se que, a partir do processo de constitucionalização do Direito Civil, foi esclarecida a influência dos valores constitucionais nas relações privadas. À primeira vista, a ideia de um sistema normativo fechado contribuiria para uma sistematização regrada de conflitos predominantemente patrimoniais. Por outro lado, constatou-se uma ordem jurídica não mais regulada pelo automatismo normativo.
Com base nessa compreensão, representada pelo movimento de valorização constitucional, as relações jurídicas passaram a conservar conceitos argumentativos morais atuantes na fundamentação dos direitos humanos e no contexto da humanização do Direito Civil. Foi perceptível, pelo denominado neoconstitucionalismo, o influxo de um sistema amparado pela Constituição.
A partir do estudo dos direitos da personalidade, expressos nos artigos 11 a 21 do Código Civil de 2002, percebe-se a perspectiva de proteção dos principais elementos da persona em face das ameaças ao conceito interno de ser humano, daí a determinação da defesa à honra, à imagem, ao nome, à intimidade e, em especial, à privacidade.
O reconhecimento de direitos e a delimitação da essência humana foi a percepção clara dos efeitos das Revoluções históricas. Houve uma reaproximação da Moral ao Direito, não que ambos tenham a mesma definição ou espaço, mas pelo entendimento de que seus limites não mais assumem um contexto inequívoco de separação.
O fundamento da proteção da personalidade pauta-se como efeito direto da dignidade da pessoa humana de tal forma que não poderiam ser as relações pessoais distanciadas do contexto filosófico valorativo. Pela humanização do Direito Civil, foram os direitos da intimidade e da privacidade delimitados com base em definições doutrinárias e precedentes estrangeiros. Diante da exposição dos principais direitos reconhecidos, reflete-se, em continuidade, acerca da distinção do conceito da privacidade de Warren e Brandeis (1890) frente ao alargamento da definição contemporânea e extensiva ao direito à privacidade.
Antes entendida como um conceito apenas voltado ao “desejo de estar só”, no seu aspecto mais interno, a privacidade não mais se apresenta de forma restrita. Tendo em vista as mudanças globais relativas ao tratamento dos dados e fatos pessoais, o direito à privacidade deve ser reconstruído numa visão proporcional às mudanças
supervenientes na Sociedade da Informação, dada a fluidez informativa nos veículos de comunicação.
A partir da análise da privacidade, o estudo do direito ao esquecimento, como um meio de evitar a exposição de momentos pretéritos vividos, está relacionado à intensificação do conflito entre indivíduo e coletividade. O desejo de manutenção do elemento pertencente a uma só pessoa colide com a ideia de função social de conservação da história e da memória de um povo. É o sentido democrático do direito à informação, a partir da visão de relevância à coletividade, observado como uma latente contradição gerada pela defesa do esquecimento.
Entende-se não ser o direito ao esquecimento um direito absoluto e, sendo assim, não existe uma verdade pré-estabelecida que venha a determinar o real desaparecimento de fatos ou dados pessoais desabonadores. Do mesmo modo, as demais liberdades constitucionais, tais como de informação e expressão, não podem prevalecer pois também a elas é cabível o caráter não absoluto.
A resolução dos conflitos entre interesses deve, então, ser situada em critérios balizadores que, aplicados ao caso concreto, estabeleçam devidas distinções para harmonizar os valores constitucionais em divergência. Isso significa que são estabelecidos caminhos para a demonstração da aplicabilidade do direito ao esquecimento e, a depender do sopesamento observado, far-se-á a indicação de preservação à liberdade da informação e expressão ou ao direito ao esquecimento, a depender das especificidades encontradas em cada caso pelo intérprete.
De fato, importa reconhecer que a divergência entre as liberdades pode ser esclarecida pelo estudo do caso concreto. Significa dispor que o esquecimento não será aplicado ilimitadamente, pois, em virtude da profundidade e da extensão dos fundamentos, o limite tênue entre “esquecer pela defesa da privacidade” e “esquecer
pela conveniência da censura” pode vir a ser um risco à memória coletiva.
Quanto às diferentes dimensões do esquecimento, pode-se visualizar uma separação entre o âmbito da imprensa televisiva e o espaço do esquecimento em meio online. Os dois lados merecem distintos tratamentos mas, em ambos, devem ser observados os critérios.
Na primeira dimensão, no caso Melvin vs Reid (1931), foram os critérios para a decisão: a ausência de importância da revelação da vida pretérita de uma pessoa comum; a inexistência de interesse público e histórico e, por fim, a transformação do contexto temporal e comportamental da ex-prostituta acusada por crime de homicídio
no passado, Gabrielle Darley. Nesse caso, a dignidade de Gabrielle foi situada quando, após enumerar as condições de sopesamento, a decisão é inclinada à defesa da privacidade, pela importância de esquecer um passado que não mais se queira reviver, seja por motivos internos, seja pelo sentimento de repulsa social que novamente viveu.
O caso “Chacina da Candelária”, julgado em 2013 pelo STJ, tem critérios bastante semelhantes ao Melvin vs. Reid (1931) e ao também conhecido caso Lebach, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão. Em tais casos, a pessoa condenada ou anteriormente acusada por prática de crime tem seu nome e imagem republicados na imprensa televisiva ou cinematográfica. São observados, então, os seguintes critérios: a ausência de interesse público e histórico com a veiculação de elementos que caracterizem o indivíduo; a não eliminação da função social com a descrição do crime famoso com a ausência de referência à pessoa e, por fim, a necessidade de ressocialização.
No mesmo sentido, tais casos demonstram a dignidade do acusado ou condenado que já cumpriu sua pena em não reviver uma situação, sob o risco de impedir sua regenerabilidade psicológica e comportamental. O sopesamento é inclinado ao esquecimento, já que a liberdade de imprensa e de informar um caso pretensamente importante à sociedade não seria considerado inválido ou proibido, mas tão somente limitado pela proteção dos direitos da personalidade.
Destaca-se, ainda, o caso “Aída Curi”, pela presença de sujeitos diferentes: a vítima e seus familiares. Na análise do julgado, entendeu-se que não houve uma deturpação da imagem de Aída e, em verdade, houve um abrandamento das dores pelo decurso temporal. Por tais critérios, entendeu-se que a dignidade da vítima e de sua família não foi atingida e, pela somatória das condições, na expressão alexyana, o direito à informação teve precedência.
Até então, os casos envolvem o esquecimento no meio televisivo. O detalhe, inclusive referido nas decisões do STJ, é o tratamento diferenciado e mais complexo quando situado o esquecimento na Internet. As distinções técnicas da difusão informativa intencionam um estudo mais específico da possibilidade de apagar informações pessoais em rede. É nesse viés que o esquecimento online foi determinado como uma dimensão diferente do mesmo tema.
Defende-se, aqui, a importância do estudo do esquecimento em espaço digital pelo avanço da disseminação informativa. Se o reconhecimento de direitos aconteceu desde tempos remotos até a interveniência dos direitos humanos em âmbito
internacional, não se pode supor que os mesmos direitos não possam presenciar e coexistir no contexto de expansão da informação, quando é a imersão tecnológica o novo paradigma.
Analisado o direito à privacidade no caso decidido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, em 2014, destaca-se o critério do esquecimento online sopesado pelo fundamento na dignidade. Mesmo que inseridos no meio fluido do público e do privado, a privacidade renova o potencial de defesa da pessoa de modo que não poderiam ser os direitos desconsiderados por conta da complexidade do tema na tecnologia.
Uma das alegações do Google faz referência às divergências quanto à obrigação dos sites de busca na exclusão de links. Embora as dificuldades sejam maiores, desenvolve-se, ao longo do tempo, uma reflexão crítica sobre a quem pertencem a responsabilidade e o controle dos dados, tendo em vista a dificuldade em apagar completamente os dados inseridos em rede.
Estabelece-se, através disso, uma regulamentação transnacional dos dados pessoais. A visão da decisão europeia representa a aplicação da dimensão online do esquecimento em outros países. No mesmo sentido, pela fundamentação legislativa das Diretivas da União Europeia e do vindouro Regulamento Geral de Proteção de Dados, entende-se o potencial do tratamento de dados pessoais como meio de garantia do consentimento sobre informações na Internet. É a perspectiva da “autodeterminação
informativa” relacionada à autonomia e ao empoderamento individual.
No Brasil, embora exista uma determinação acerca do objetivo de preservação do direito à privacidade no Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/14), percebe-se um caráter genérico e insuficiente quanto à possibilidade de um controle autônomo, o que corrobora a crítica à omissão normativa sobre o tema. A existência do Projeto de Lei nº 5276/2016, apresentado em 13 de maio de 2016, situa o tratamento de dados pessoais como instrumento de garantia do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa natural.
Uma das justificativas é a necessidade de, com a existência de legislação nacional específica sobre o tema, equiparar e compatibilizar o Brasil aos demais países. A motivação faz referência aos efeitos de uma possível lei geral para o desenvolvimento econômico, tecnológico e tráfego internacional de dados. É necessário, entretanto, observar com cautela o intuito de defesa da dignidade.
Os riscos à democracia pelo bom uso, a priori, do conceito de dignidade pela defesa da privacidade revelam que o direito ao esquecimento deve estar envolvido por uma limitação constitucional. A autonomia do controle de dados é, assim, apenas um dos reflexos que fundamentam o esquecer. Ainda que o esquecimento seja tratado em seus aspectos valorativos, se faz essencial a lembrança dos demais direitos em colisão. Do mesmo modo, o indivíduo observado como fim e nunca como meio, pelo pensamento kantiano, deve ser um dos componentes de uma Sociedade da Informação verdadeira em seu intento de progresso não somente tecnológico, mas, efetivamente, moral.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã Theorie der Grundrechte publicada pela Suhrkamp Verlag (2006), 2. ed. 4 tiragem. Malheiros Editores, 2015.
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Tradução Roberto Raposo. Companhia de bolso. São Paulo, 2012.
BAUMAN, Zygmunt. Privacidade, sigilo, intimidade, vínculos humanos - e outras
baixas colaterais da modernidade líquida. In: Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013. BAYER, Diego. Na série “julgamentos históricos”: Aída Curi, o Júri que marcou
uma época, 2015. In: Justificando. Disponível em
<http://justificando.com/2015/03/13/na-serie-julgamentos-historicos-aida-curi-o-juri- que-marcou-uma-epoca/ >Acesso em 02 de maio de 2016.
BARBOSA, Marco Antônio Rodrigues; VANNUCHI, Paulo. Resgate da memória e da verdade: um direito de todos. In: SOARES, Inês Virgínia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coord.). Memória e verdade: a justiça de transição no Estado
Democrático brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2009. Cap. 2, p. 55-67.
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Colisão entre Liberdade de
Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. 2001.
Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-01.htm>. Acesso em: 12 de março de 2016.
____________. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989.
BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. 13ª reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 18. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. BORGES, Jorge Luis. Funes El memorioso. 1944. Disponível em: <http://www.literatura.us/borges/funes.html> Acesso em 16 de abril de 2016.
BRASIL. Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. VI Jornada de Direito Civil. Enunciado n. 531. A tutela da dignidade da pessoa humana na
sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Coordenador Geral Ruy
Rosado de Aguiar Júnior. Brasília, 12 de março de 2013. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br> Acesso em: 11 de abril de 2016.
______. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
______. Código Civil Brasileiro de 2002. Lei nº 10.406/2012.
______. Marco Civil da Internet. Lei nº 12.965/2014. Brasília, DF, 2014.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.334.097/RJ. Recorrente Globo Comunicações e Participações S/A e Recorrido Jurandir Gomes de França. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, 28 de junho de 2013. Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acesso em: 10 de abril de 2016.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.335.153/RJ. Recorrente Nelson Curi e outros e Recorrido Globo Comunicações e Participações S/A. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, 28 de junho de 2013. Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acesso em: 10 de abril de 2016.
______. Supremo Tribunal Federal. ADI 4815/DF. Relatora Ministra Cármen Lúcia. Brasília, DF, 10 de junho de 2015. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/>. Acesso em 10 de abril de 2016.
______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 5276/2016. Disponível em:<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2084 378>. Acesso em 25 de maio de 2016.
BUCAR, Daniel. Controle temporal de dados: o direito ao esquecimento.
Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 2, n. 3, jul.-set./2013. Disponível em:
<http://civilistica.com/controle-temporal-de-dados-o-direito-ao-esquecimento/ > Acesso em 15 de março de 2016.
CAMBLER, Everaldo Augusto; BARRETO, Wanderlei de Paula; DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro; TERRA, Marcelo. Comentários ao Código Civil Brasileiro, parte geral, v.1, 1. ed. Coordenadores: Arruda Alvim e Thereza Alvim. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Coimbra Editora, 2008.
CARBONELL, Miguel. El Neoconstitucionalismo em su laberinto. Teoría del
neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta, 2007.
CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. São Paulo: Editora Ática, 2000.
COSTA, Regenaldo da. Ética e Filosofia do Direito. Rio – São Paulo – Fortaleza: ABC Editora, 2006.
DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. 2. ed. Tradutor: Afonso Celso Furtado Resende. São Paulo: Quorum, 2008.
DE TERWANGNE, Cécile.Internet Privacy and the Right to Be Forgotten/Right to Oblivion. In: VII International Conference on Internet, Law & Politics. Net Neutrality and other challenges for the future of the Internet. IDP. Revista de Internet, Derecho y
Política, 2012, No. 13, pp. 109-121. UOC. Disponível
em:<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n13terwangne_esp/n13- terwangne/eng> Acesso em 20 de março de 2016.
DUHIGG, Charles. O Poder do Hábito: porque fazemos o que fazemos na vida e
nos negócios. Tradução: Rafael Mantovani. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012.
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Corte de Apelação do Quarto Distrito do
Estado da Califórnia. Apelação. Apelante Gabrielle Darley Melvin e Apelada Dorothy
Davenport Reid. Disponível em: < https://casetext.com/case/melvin-v-reid>.Acesso em 10 de abril de 2016.
______. Constituição do Estado da Califórnia, 1849. Disponível em: <http://www.sos.ca.gov/archives/collections/constitutions/1849/full-text/>Acesso em 18 de abril de 2016.
FLORIDI, Luciano. “The Right to Be Forgotten ”: a Philosophical View S. 1 (von
18). 2015. Disponível em:
<https://www.academia.edu/16491066/_The_Right_to_Be_Forgotten_a_Philosophical_ View_-_forthcoming_in_Annual_Review_of_Law_and_Ethics> Acesso em 18 de maio de 2016.
FURTADO, Emmanuel Teófilo; DIAS NETO, Pedro Miron de Vasconcelos. Os
direitos da personalidade e a liberdade de expressão na modernidade líquida: o direito ao esquecimento no meio ambiente digital no Brasil. Direito civil
constitucional. CONPEDI/UFS; Coordenadores: Ilton Garcia Da Costa, Clara Angélica Gonçalves Dias, César Augusto de Castro Fiuza – Florianópolis: CONPEDI, 2015.
Disponível em:
<http://www.conpedi.org.br/publicacoes/c178h0tg/84k8hu2h/Y508EvCEUfwIVYZf.pd f>. Acesso em: 06 de abril de 2016.
KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes (1785). Título original: Grundlegung zur Metaphysic der Sitten Tradução: Paulo Quintela. EDIÇÕES
70, LDA. Setembro de 2007. Disponível em:
<http://charlezine.com.br/wpcontent/uploads/Fundamenta%C3%A7%C3%A3odaMetaf %C3%ADsica-dos-Costumes-Kant1.pdf.>Acesso em 28 de março de 2016.
KISHI, Sandra Akemi Shimada. Direito à Informação e à participação na Justiça de Transição. In: SOARES, Inês Virgínia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coord.).
Memória e verdade: a justiça de transição no Estado Democrático brasileiro. Belo
Horizonte: Fórum, 2009. Cap. 14, p. 273-291.
KULEVSKA, Sanna. Humanizing the Digital Age: A Right to be forgottten online?
An EU – U.S. Comparative Study of Tomorrow’s Privacy in Light of the General Data Protection Regulation and Google Spain v. AEPD. Graduate Thesis, Master of
law Programme. Lund University, 2014. Disponível em: <http://lup.lub.lu.se/luur/download?func=downloadFile&recordOId=4449685&fileOId =4610795> Acesso em 15 de maio de 2016.
LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2005. MARCU, Shai. TED Ed Lessons Worth Sharing. The benefits of a good night’s
sleep, 2015. Disponível em:< http://ed.ted.com/lessons/the-benefits-of-a-good-night-s-
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
MARQUES JÚNIOR, William Paiva. Influxos do neoconstitucionalismo na descodificação, micronormatização e humanização do Direito Civil. In: Revista da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, v. 34, p. 313-353, 2013.
Disponível em <http://www.revistadireito.ufc.br/index.php/revdir/article/view/109> Acesso em 5 de março de 2016.
MATCHLUP, Fritz. The Production and distribution of knowledge in the United
States. Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1962. Disponível em:
<https://archive.org/stream/productiondistri00mach#page/n25/mode/2up>. Acesso em 30 de maio de 2016.
MATIAS, João Luis Nogueira e ROCHA, Afonso de Paula Pinheiro. Atuação Estatal na ordem pública e privada. In: Nomos. Revista do Curso de Mestrado em Direito da
UFC. v.1-1978- Fortaleza, Edições Universidade Federal do Ceará, n. anual. Volume
25, p. 97-110, 2006.
MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete: The Virtue of Forgetting in the Digital
Age. Princeton: Princeton University Press, 2009.
MELLO, Cláudio Ari. Contribuição para uma teoria híbrida dos direitos da personalidade. In: O novo Código Civil e a Constituição/Claudio Ari Mello et al;
org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 67-98, 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocência Mártires. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
MILL, John Stuart. On Liberty (1859). Batoche Books, Kitchener, 2001. Disponível em: < http://socserv.mcmaster.ca/econ/ugcm/3ll3/mill/liberty.pdf> Acesso em 28 de março de 2016.
NISSENBAUM, Helen. Protecting privacy in na Informational Age: The Problem
of Privacy in Public. Princeton: Princeton University Press, 2000. Disponível em:
<http://www.nyu.edu/projects/nissenbaum/papers/privacy.pdf>. Acesso em 02 de abril de 2016.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos
Humanos. Disponível em: <http://www.dudh.org.br/wp-
content/uploads/2014/12/dudh.pdf>. Acesso em: 10 de abril de 2016.
PEGORARO, Olinto. Ética dos maiores mestres através da história. 3. Ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2008.
PINHEIRO, Paulo Sérgio. Esquecer é começar a morrer. In: SOARES, Inês Virgínia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coord.). Memória e verdade: a justiça de
transição no Estado Democrático brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2009. Prefácio,
PIOVESAN, Flávia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e lei de anistia: o caso brasileiro. In: SOARES, Inês Virgínia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coord.).
Memória e verdade: a justiça de transição no Estado Democrático brasileiro. Belo
Horizonte: Fórum, 2009. Cap. 10, p. 197-211.
REDING, Viviane. “Why the EU needs new personal data protection rules?” In: The
European Data Protection and Privacy Conference. Brussels, 30 November 2010.
Disponível em: < http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-10-700_en.htm>. Acesso em 20 de março de 2016.
REYES, Manuel Arágon. La Constitución como paradigma. Teoría del
neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta, 2007.
RODOTÀ, Stefano. O direito à verdade. Trad. Maria Celina Bodin de Moraes e Fernanda Nunes Barbosa. Revisão de Eduardo Nunes de Souza e Joyceane Bezerra de Menezes. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 2, n. 3, jul.-set./2013. Disponível em: <http://civilistica.com/o-direito-a-verdade/>. Acesso em 15 de abril de 2016.