Bazı Ülkelerde Yargı Bağımsızlığı

Amerikan yargısına ilişkin temel düzenlemeler, 1787 tarihli Birleşik Dev- letler Anayasasının 3. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre: Birleşik Devletlerin yargı yetkisi; yüksek mahkeme ile kongrenin ihtiyaçlar gerektirdikçe kurulmasını kararlaştıracağı alt mahkemelere verilmiştir. Yüksek mahkemelerin hâkimleri ile diğer mahkemelerin hâkimleri davranışlarında eksiklik görülmediği müddetçe makamlarını koruyacaklardır. Hizmetlerine karşılık olarak da, görevde kaldıkları sürece miktarı hiçbir zaman azaltılamayacak miktarda tazminat alacaklardır.157

Amerika Birleşik Devletlerinde hâkimlerin bağımsızlığı ve teminatı, hâ- kimlerin halk tarafından seçilmesi ve hâkimlerin azledilememesi esasları üzerine

154 _{DÖNMEZER, Sulhi, “Ceza Adaleti Sistemimiz Üzerine Düşünceler”, Yeni Türkiye Yargı}

Reformu Özel Sayısı, Sayı 10, Temmuz-Ağustos 1996, s.554.

155 _{DÖNMEZER, Sulhi, “Basın Hürriyetini Düzenleyen ve Sınırlayan Mevzuatın Değerlendi-}

rilmesi”, Ekonomik ve Sosyal Etütler Konferans Heyeti Tarafından 1966 Ocak Ayında Tertiplenen Basın Seminerine Sunulan Tebliğ, İÜHFM, C.XXXII, S.2-4, 1967, s.455.

156 _{BULUT, M. Ali – HAYTA, M. Ali, “Yargıya Güven”, Yeni Türkiye Yargı Reformu Özel}

Sayısı, Sayı10, Temmuz-Ağustos 1996, s.205.

kurulmuş158 ve İngiltere örneği dikkate alınarak hâkimlerin, hareket tarzları şikâ- yete sebebiyet vermedikçe azledilemeyecekleri kuralı getirilmiştir.159

Hâkimlerin halk tarafından seçilmesi sistemi günümüzde en yaygın şekilde ABD’de uygulanmaktadır. Federal Yüksek Mahkeme hâkimleri ile bölge mah- kemeleri hâkimleri senatonun onayı ile başkan tarafından atanmaktadır.160 Ama hâkimlerin atanmasında yürütme organının üstlendiği bu tür sınırsız bir yetki geleneksel bir terfi sistemi olmadığından hâkimlerin bağımsızlığını fazla etkile- memektedir.161 Eyaletlerde adlî yargıda görevli hâkimler, vali tarafından veya eyalet parlamentoları veya doğrudan doğruya halk tarafından seçilmektedir. Elli eyaletin 38 inde seçim bizzat halk tarafından yapılmaktadır. Bu eyaletlerin 21 inde hâkim adaylarının isimleri diğer görevlere talip olan başka adayların isimle- ri ile birlikte normal seçimlerle birlikte hazırlanan parti listelerinde gösterilmek- tedir.162

Anayasada, Yüksek Mahkeme hâkimlerinin senatonun onayı ile başkan ta- rafından seçileceğine ilişkin hüküm bulunmakla birlikte, hâkimlerin halk tarafın- dan seçileceğine ilişkin bir hüküm yoktur. Fakat halk bildirisi olarak adlandırılan ve 15 Aralık 1871 yılında onaylanarak yürürlüğe giren düzenlemenin 5, 6 ve 7. maddelerindeki değişiklikle örf ve adet hukuku ile jüriden bahsedilmiştir.163

Amerika’da hâkimlerin bu tür bir seçim sistemi ile belirlenmeleri eleştirile- re uğramıştır. Sık sık tekrarlanan seçimler, hâkimi daima şüphe ve endişe içinde tutmakta ve kendisini o mevkie getirmiş olanlarla her zaman iyi geçinmesi ge- rektiğini hatırlatmaktadır. Maaşların yüksek olmaması hâkimlik mesleğini ser- best çalışan hukukçular için cazip kılmamaktadır. Fakat bu eleştirilere rağmen eyalet hâkimlerinin sadece siyasî partilere mensup hukukçulardan seçilmesi fazla sakıncalı gözükmemektedir.

158 _{ARDAHAN, s.4.}

159 _{ESEN, Bülent Nuri, Anayasa Hukuku – Genel Esaslar, Ayyıldız Matbaası, Ankara 1970,}

s.577; KAPANİ, (1956), s.91.

160 _{ESEN, s.577.}

161 _{KAPANİ, (1956), s.71.}

162 _{ÜNAL, (1994), s.48.}

Amerika Birleşik Devletleri siyasî hayatında, Yüksek Mahkeme ve Alt Mahkemeler, o kadar önemli rol oynamaktadırlar ki, ABD hükümetinin bir “Hâ- kimler Hükümeti” olduğu dahi iddia edilmiştir.164

b. İngiltere

İngiltere’nin yazılı bir anayasa bulunmadığından, yargı bağımsızlığına iliş- kin hususları, yargı mensuplarının ve kurumlarının seçiminden çıkarmak sağlıklı olmayacaktır. Evvelemirde, hâkim, kendini bağımsız hissediyor ise, vatandaş da bağımsız bir yargının varlığını biliyorsa orada yargı bağımsızlığından söz etmek olasıdır. İngiltere bu olguyu tarihsel gelişim süreci içerisinde edinmiştir. Yazılı bir anayasanın olmaması, bağımsız yargının kamu vicdanına yerleşmesinde önemli bir rol üstlenmiştir.165

İngiliz hâkimleri başlangıçta Krala bağlı ve onun temsilcileri olarak yargı görevini yerine getiriyorlardı. Hâkimlerin azledilip göreve getirilmesinde tek yetkili kişi kraldı. Tarihsel gelişim sürecinde, hâkimlere, hareket tarzları şikâyete sebebiyet vermediği sürece görevde kalmalarına ilişkin çeşitli teminatlar tanındı. İngiltere’de 1700’de kabul edilen ve hâkimlik teminatı konusunda ilk yazılı bel- ge olan “Act of Settlement” ile yargının bağımsızlığı sağlanmıştır.166

1875 ve 1925 tarihli mahkemelerin kuruluş kanunları ile yargı bağımsızlığı teyit edilmiş ve bu kanunlarla hâkimlerin statüsü belirlenerek yürütme organına karşı bağımsızlıkları gerçekleştirilmiş, haklarında azil talebi olmadıkça, hâkimle- rin bağımsızlıkları yasama organına karşı da güvence altına alınmıştır.167 _Ayrıca,

hâkimlerle ilgili şikâyet ve azil talebi olmadığı sürece, yasama organı tarafından hâkimlerin tenkit edilmeleri dahi engellenmiştir.168 _{Hâkimlerin yürütme organı}

tarafından atanması yönteminin en sıkı şekilde uygulandığı ülke İngiltere’dir.169

164 _{ESEN, s.578.} 165 _{GENÇ, s.107-108.} 166 _{ÜNAL, (1994), s.22.} 167 _{ÜNAL, (1994), s.23.} 168 _{ÜNAL, (1994), s.23.} 169 _{ÜNAL, (1994), s.56.}

İngiltere’de hâkimlik mesleği diye bir meslek bulunmamaktadır. Yani ilk basamaktan başlayarak kademe kademe yükselen bir kadro yoktur. Hâkimler, icra organı tarafından, baroda bir süre çalışmış ve temayüz etmiş avukatlar ara- sından, tayin olunur ve istisnalar hariç o mevkide kalırlar.170

İngiliz sisteminde, hâkimlerin terfisinin prensip olarak kabul edilmeyişi, onu yürütme organı karşısında bağımsız konuma getirir. Kaydı hayat şartıyla tayin edilen hâkimin yüksek kademelerde bir yer açıldığı zaman, o yere yüksel- mesi kabul edilmemiş, genellikle hariçten yeni bir hâkimin tayini usulü benim- senmiştir.171

İngiltere’de adalet birliğinin muhafazası ile adlî yargı fonksiyonu ayrı bir yere sahip olmuştur. İngiliz siyasî rejimi içinde adlî yargı, bu ülkenin hukuk dev- leti ve demokrasi yönündeki gelişiminde tarihî bir hizmet görmüştür. Bu sebeple adlî yargı, İngiliz siyasî rejiminin temel taşını oluşturmuştur. Esasen bu durum, İngiliz hukukunun, kanunlardan ziyade, örf ve adet kurallarına ve büyük ölçüde Common Law denilen mahkeme içtihatları ile hâkimlerin vicdanî kanaat ve ah- lakî prensiplere göre vermiş oldukları kararların meydana getirmiş olduğu eqity (nesafet) hukukundan meydana gelmiş olmasından doğmaktadır. Bunun tabii bir sonucu olarak da, İngiliz Hukukunun esasını teşkil eden yargı, geniş bir otoriteye sahiptir. Böylelikle, İngiltere’de hâkimler yetişme ve teşkilat tarzları ile gelenek- leri sayesinde ve özellikle de haiz oldukları otorite sonucunda, parlamento ve hükümet karşısında mutlak bir bağımsızlığa haiz olmuştur.172

Yargı, İngiltere’de gerek devlet, gerekse halk arasında sınırsız bir güvene sahiptir. Hâkim ve diğer yargı mensuplarının, kastî ve keyfî davranışlarıyla hak arayanlara zarar verebilecekleri endişesi yoktur. Bu nedenle hâkimlerin görev ve yetkileri, davranış şekilleri önceden ince ayrıntılarıyla düzenlenmemiştir. Aynı şekilde hâkimlere olan güvenden dolayı herhangi bir denetim sistemi de öngö- rülmüş değildir.173 İngiltere’de asıl olan hâkime güvendir. Demokrasi geleneği- nin süregelmesi, insan haklarına duyulan saygı ve hukukun üstünlüğünün tartış-

170 _{KAPANİ, (1956), s.60.}

171 _{KAPANİ, (1956), s.65.}

172 _{KUBALI, Hüseyin Nail, Anayasa Hukuku Dersleri, İstanbul 1971, s.364.}

masız olarak kabul edilmesi karşısında, yürütme ve diğer devlet organları yargı- nın bağımsızlığını hazmederek yargı mensupları ve faaliyetleri üzerine bir vesa- yet kurma düşüncesinden kaçınmışlardır. Zira hâkimlerin sorumluluk bilinci, kamuoyu için yeterli bir güvencedir.174

c. Fransa

Fransa’da 1789 ihtilaline kadar hâkimlik makamı kral tarafından satılmak- taydı. Alınan bu makam zaman içerisinde tekrar satılabiliyordu. Bu durum, bir- çok hâkimliğin aynı elde toplanması sonucu tıkanıklara neden oluyordu. Buna rağmen, hâkimler para ödedikleri için krala karşı bağımsız bir statüye sahiplerdi ve azilleri ender durumlarda söz konusu oluyordu. Ancak, kralların hâkimlere sık sık müdahale ettikleri gözlenmekteydi.175

Fransız Kralı 11. Louis tarafından 1467 yılında yayınlanan ferman, hâkim- lik teminatının ilk gündeme gelişi olarak kabul edilmektedir. Bu fermana göre, hâkimlerin ancak, ölüm, istifa ve yetkili hâkimler tarafından usulüne uygun ola- rak yapılacak yargılama sonucunda mevkilerini kaybedecekleri açıklanmıştır.176

Hâkimlerin halk tarafından seçilmeleri sistemi, ihtilalden sonra, kurucu meclis tarafından kabul edilmiştir. Daha sonra yasada yapılan değişikle, 25 ya- şındaki her Fransız vatandaşının hâkim olarak seçilebileceği kabul edilmişse de, seçilenlerde görülen yetersizlik üzerine atama yöntemine geçilmiştir.177

1815-1818 yılları arasında, birçok yüksek yargı mensubu azledilmiştir. İh- tilal döneminde yargı ve hâkimlik mesleğine ilişkin olarak önemli değişiklikler yaşanmıştır. III. Cumhuriyet döneminde yargı kuvveti basite indirgenerek adliye bir idarî servis hâline getirilmiştir.178

174 _{YALÇINKAYA, Namık Kemal, İngiliz Hukuku, Eroğlu Matbaası, Ankara 1981, s.160-}

162.

175 _{ÜNAL, (1994), s.347.}

176 _{KAPANİ, (1956), s.143.}

177 _{KAPANİ, (1956), s.33 vd.}

178 _{BİNİCİ, Yüksel, “Bugünün Türkiye’sinde Yargı Bağımsızlığı İlkesi Açısından Adlî Hâ-}

kimin Durumu” (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bi- limler Enstitüsü, Ankara 1990, s.14.

30 Ağustos 1883 ve 17 Temmuz 1940 tarihli kanunlarda öngörülmüş olan hâkimlerin kendi istekleri dışında görevden alınamayacakları ve azledilemeye- cekleri kuralı179_{, sonradan kabul edilen her iki anayasada da yer almıştır.}180 _Bu

çerçevede, 27 Ekim 1946 tarihli IV. Cumhuriyet Anayasası, yargı bağımsızlığını kabul ederek, yargı erkinin diğer kuvvetlere karşı korunmasına yönelik düzenle- meler getirmiştir. Keza, bu Anayasa ile yargı erkini manevî anlamda temsil et- mek üzere Hâkimler Yüksek Konseyi de kurulmuştur.181

4 Ekim 1958 tarihli Fransız Anayasasının 64. maddesine göre, “devlet baş- kanı adlî otoritenin kefilidir”. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise, hâkimlerin statü- lerinin özel bir kanuna bırakılmasıyla yetinilmiş, ayrıntıya girilmemiştir. Anaya- sada, yargıdan adlî otorite olarak söz edilmiş ve 64. maddeden 68. maddeye ka- dar bu konuda düzenleme yapılmıştır. 64. madde, Fransa’da siyasal sistemin egemen unsurlarından birisi kabul edilen182 Cumhurbaşkanının adlî otoritenin bağımsızlığının güvencesi olduğunu, Hâkimler Yüksek Konseyinin de Cumhur- başkanının yardımcısı olduğunu düzenlemiştir. 65. maddede ise, Hâkimler Yük- sek Konseyine Cumhurbaşkanının başkanlık edeceği ve Adalet Bakanının kon- seyin başkan yardımcısı olduğu belirtildikten sonra, Adalet Bakanının Cumhur- başkanı yerine başkanlık edebileceği düzenlenmiştir. Yüksek Konsey bunlara ek olarak organik bir yasa ile tespit edilen şartlar çerçevesinde Cumhurbaşkanınca atanan 9 üyeden oluşur.183

d. Almanya

İlk olarak 1495 tarihli İmparatorluk Mahkemeler Teşkilatı Kanunu’yla yargı kuvvetine ilişkin bazı düzenlemeler yapılmakla beraber, Almanya’da mah- kemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı, 1818 yılında Bavyera ve 1819 se- nesinde Würtemberg Krallıklarının girişimleriyle önem kazanmıştır. 1849 yılında

179 _{ÜNAL, (1994), s.30.}

180 _{KAPANİ, (1956), s.33 vd.}

181 _{BİNİCİ, s.14.}

182 _{ATAR, Yavuz, Demokrasilerde Anayasal Değişmenin Dinamikleri ve Anayasa Yapımı,}

Mimoza Yayınları, Konya 2000, s.61.

Frankfurt’ta toplanan meclis, “Temel Hak ve Hürriyetler Bildirisi” ile hâkimlik teminatı ve bağımsızlığına ilişkin esasları kabul etmiştir. Bunu 1850 Prusya Anayasası izlemiştir.184

Yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı açısından geniş kapsamlı ve ayrın- tılı düzenleme, 1877 tarihli Mahkemeler Teşkilatı Kanunu ile getirilmiştir. Bu kanunda, hâkimlerin aylık ve ödenekleri, başka görevlere atanmaları yargı ba- ğımsızlığı ilkesi doğrultusunda düzenlenmiş, görevden uzaklaştırma veya emek- liliğe sevk etme hali, mahkeme kararının varlığı halinde kabul edilmişti. Yürüt- me organının, hâkimleri görevden uzaklaştırmasına imkân tanınmamıştır. Ka- nundaki bu düzenlemeler hemen hemen hiçbir değişikliğe uğratılmadan 1919 tarihli Weimar Anayasasına da aktarılmıştır.185

Yargı bağımsızlığı ve hâkimlerin durumuna ilişkin en yoğun ihlaller, Hitler Rejimi döneminde yaşanmıştır. Bu rejim hâkimlerin bağımsızlığını reddetmekle birlikte, kâğıt üzerinde, ilke olarak hâkimlerin azledilmeyeceklerini kabul etmek zorunda kalmıştır. Fakat bu dönemde çok genel gerekçeler ileri sürülerek, hâkim- ler görevlerinden uzaklaştırılmış, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik temi- natı müesseseleri tamamen kaldırılmış ve hâkimler çeşitli sebeplerden dolayı cezalandırılmışlardır.186 Bu dönem incelendiğinde görülüyor ki, yargı bağımsız- lığı ve insan hakları arasında çok sıkı bir ilişki vardır. Ne zaman ki, insan hakları ihlal edilmiş ise; yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı da rafa kaldırılmıştır. Bir bakıma yargı bağımsızlığı ve teminatlı hâkim; insan haklarına olan saygının ölçüsüdür. İkisinden birinin zaafa uğratılması diğerinin korumasız kaldığı sonu- cunu doğurur.187

Almanya’da yaşanan bütün bu olumsuzluklara rağmen, savaştan sonra yü- rürlüğe giren ve “Weimar’a Tepki Anayasası” olarak da adlandırılan188 ₁₉₄₉

tarihli Anayasada yargı bağımsızlığı ve hâkimlerin durumuna ilişkin genel pren- siplerle yetinilmiştir. Fakat 8 Eylül 1961 tarihli Alman Hâkimler Kanunu ile hâ-

184 _{BİNİCİ, s.16,17.}

185 _{ÜNAL, (1994), s.31}

186 _{KUNTER, Nurullah, Muhakeme Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Beta}

Yayınları, İstanbul 1986, s.318; ÜNAL, (1994), s.1.

187 _{ÜNAL, (1994), s.31.}

kimlerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve hâkimlerin denetimleri konularında gayet ayrıntılı hükümler getirilmiştir.189

23 Mayıs 1949 tarihli Federal Alman Anayasasının 9. kısmı 92 ve 104. maddeleri arasında yargıyı düzenlemiştir.190 97. maddenin 1. fıkrasına göre; hâ- kimler bağımsızdır ve ancak kanuna tabidir. 2. fıkrasında ise, asaleten esas kad- roya tayin edilmiş hâkimlerin azledilmeleri veya geçici olarak görevlerinden alınmaları, rızaları hilafına, görevlerinin kanunî bitim müddetinden önce yerleri- nin değiştirilmesi ve emekliye ayrılmaları, bir mahkeme kararıyla ve ancak ka- nunla tespit olunan sebep ve usuller dâhilinde mümkündür hükmü yer almakta- dır.191

Hâkimlerin hukukî statüsünü düzenleyen 98. madde, yargı bağımsızlığını belirleyen örnekler vermektedir: Federal Mahkeme yargıcının görevini yerine getirirken ya da görev dışında, anayasasının temel ilkelerine ya da Eyaletin Ana- yasal düzenine aykırı hareket etmesi halinde, Federal Millet Meclisinin istemi üzerine, Anayasa Mahkemesi, 2/3 çoğunlukla onun başka bir göreve alınmasına veya emekliye ayrılmasına karar verebilir.192

Yine Anayasanın 100. maddesi, yasaların Anayasaya uygunluğunun dene- timini, 101. madde istisnai mahkemelerin kurulması yasağını düzenlemektedir.193

e. İtalya

Yargı bağımsızlığını, hâkimlik güvencelerini en geniş ve ayrıntılı biçimde düzenleyen anayasa, İtalya anayasasıdır.194

İtalya’da mahkemeler teşkilatı ve hâkimler kurulu, Napolyon dönemi Fran- sız hukukunun etkisi altında kalarak gelişmiştir. İtalyan hukuku da bu konuda, hâkimlerin objektif ve kişisel bağımsızlıkları, mahkemeler yönetiminde özerklik, istisnaî mahkemelerin kurulması yasağı gibi temel ilkeleri kabul etmiştir. Mevcut 189 _{ÜNAL, (1994), s.32.} 190 _{ÜNAL, (1994), s.32.} 191 _{ARDAHAN, s.6.} 192 _{GENÇ, s.133.} 193 _{GENÇ, s.133.} 194 _{ÖZEK, s.918.}

mahkeme teşkilatı ancak kanunla değiştirilebilir ve hiç kimse tabii hâkim önünde yargılanmaktan alıkonamaz. Temel ilkeler İtalyan Birliğinin kurulmasından son- ra bütün ülkede geçerli hukuk kuralları olarak kabul edilmiştir.195

1 Ocak 1948 tarihli İtalyan Anayasasında yargı, 4. bölümde düzenlenmiş olup, birinci ayrım yargı örgütü, ikinci ayrım ise yargılama hakkındaki hüküm- lerden oluşmaktadır. Anayasa, 101 ilâ 103 maddeleri arasında yargıyı düzenle- miştir.

İtalyan Anayasasının 101. maddesi, hâkimlerin kanuna göre hüküm vere- ceklerini ifadeyle objektif bağımsızlığı, 104. maddesi ise hâkimlerin statüsünü belirlemektedir. Bu maddeye göre, “hâkimlik diğer kuvvetlerden bağımsız ola- rak, kendi kendini idare eden muhtar bir sınıf teşkil eder”. 107. maddede ise, Adalet Bakanının yetkisi konusunda bakanın hâkimler hakkında disiplin soruş- turması açtırabileceği hükmü öngörülmektedir.196 Ama 107. maddenin birinci fıkrasında, hâkimlerin işine son verilemeyeceği, hâkimlerin, Yüksek Hâkimler Kurulunca yargı örgütü yasasında öngörülen savunma güvenceleri sınırları içinde gösterilecek nedenlere ya da kendi isteklerine dayanılarak alınmış bir karar ol- madıkça, görevlerinden alınamayacakları düzenlenmiştir.197

İtalyan Anayasası, Yüksek Hâkimler Kurulu’nun kendi öz yönetimi bakı- mından tamamen bağımsız olmasını öngörmüştür. Bu bakımdan kurulun sekre- taryası ve idaresini kendi yapacağı yönetmeliğe göre yürüteceği katma bütçesi vardır. Kurul böylece, sanki bir tüzel kişilikmiş gibi malî özerklikten yararla- nır.198

195 _{ÜNAL, (1994), s.26.}

196 _{ÜNAL, (1994), s.26.}

197 _{GENÇ, s.112.}

198 _{ÖZAY, İl Han, “Yargı Güvencesi - Bağımsızlığı ve Anayasa Mahkemesi”, Anayasa Yar-}

2. Türk Anayasaları

a. 1876 Kanunuesasî’den Önce

Yargı, Türklerde en itibar edilen bir fonksiyondu. Gerçekten de devlet kurma bilincine sahip Türkler, yasaların devleti yönetmek için en önemli temel olduğunu biliyorlardı. İslam öncesi, Türk devlet düzenini en iyi açıklayan eser olan Kutadgu Bilig’de199 adalet, iyiliktir; iyiliğin ölçüsü de doğal hukuktur, dü- rüst davranıştır. Bu şekliyle, yasalara dayanan dağıtıcı adalet ile ülküsel doğal adalet kişinin mutluluğu için esas alınmıştır.200

Osmanlı Devletinde, devletin pek çok önemli kararının alınmasında yargı mensuplarının görüşlerinden büyük ölçüde yararlanmıştı. Hatta siyasî organların birçok kararı, yargı makamlarının icazetiyle olmuştur.201

Osmanlı Devletinde, yargı bağımsızlığı ve yargı kuvveti genelde fonksiyo- nel bir ayrılık arz etmesine rağmen hükümdarın idaresinde toplanmıştı. Zira Os- manlı Devleti teokratik bir devlet yapısına sahipti. Öte yandan, 19. Yüzyılın baş- larından itibaren hukuk devletini kurma girişimine, bağımsız bir yargı oluşturma çabalarına ve özerk birey anlayışının doğuşuna tanık olmaktayız. Örneğin; 1808 yılında 2. Mahmut tarafından imza edilen ve hukukçular tarafından kamu huku- kumuzda hukuk devleti istikametinde atılmış ilk adım olarak kabul edilen Sened- i İttifak’tan sonra202, Gülhane Hattı Hümayunu’nda, bütün tebaanın can, mal, ırz güvenliği vurgulanarak, kanunla usulüne göre kurulmuş mahkeme hükmü olma- dıkça kimsenin cezalandırılmayacağını öngören hükümlerle kanun ve mahkeme kavramlarının öne çıkarıldığını görüyoruz.203

Osmanlı Ceza Muhakemesinde sanığın hak ve hürriyetlerini koruyan pren- siplerden bir kısmı, hâkimin tarafsızlığı ve bağımsızlığı ile doğrudan ilgilidir.

199 _{Tam metin için bkz. HAS HACİB, Yusuf, Kutadgu Bilig, (Çev. Reşit Rahmeti Arat),}

Ankara 1959.

200 _{MUMCU, Ahmet, “Günümüzde Türk Hukuk Uygulamasında Adalet Kavramının Yeri”,}

Adalet Kavramı, Editör: Adnan Güriz, 3. Baskı, Türkiye Felsefe Kurumu Derneği Yayın- ları, Ankara 2008, s.146.

201 _{DAL, Kemal, Türk Esas Teşkilat Hukuku, Ankara 1984, s.281.}

202 _{ARSEL, İlhan, Türk Anayasa Hukuku, Mars Matbaası, Ankara 1959, s.16; GÖREN, Za-}

fer, Anayasa Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, s.34.

Buna göre: Sultan tarafından tayin edilen ve görevden alınabilen hâkimler, mu- hakemeyi yürütme ve hüküm verme konusunda sultanın vekili sıfatıyla vazife görürlerdi. Geniş yetkileri olmasına rağmen Vali ve Beylerbeyi hâkim tayin edemezdi. Hâkim taraflar arasında eşit davranmak zorundaydı. Taraflardan biri her ne kadar eşraftan ve ileri gelenlerden, diğeri de sıradan vatandaş olsa dahi yargılama sırasında tarafları oturtmak, onlara bakışlarını yöneltmek ve hitap et- mek gibi muamelelerde adalet ve eşitliğe uymak zorundaydı.204

Osmanlı Hukukunda Kadıların sadece zulüm yapmamakla değil, aynı za- manda da zulmü bertaraf etmekle de görevli olduğu kabul edilmişti. Ezcümle, Kanunî Sultan Süleyman döneminde yayımlanan Nigebolu (Niğbolu) Kanu- nu’nun 20. maddesinde “Ve eğer kadı’lar vilayette zulüm olduğun bilüp def ey- lemezler ise ve def eylemeye kaadir olmadığı vakit dergâhı muallâya (padişah sarayı) arzeylemeyecek olur ise, sebebi azl ola” denilmek suretiyle, Kadılara zulme engel olma vazifesi yüklenmiştir. Keza, 1524 tarihli Mısır Kanunname- si’nde yargı görevini ifa eden kadı’nın görevini satması halinde Beylerbeyi tara- fından cezalandırılması öngörülmüş ve kadı’ların galip olanları desteklemesi ve mazlum olanları bırakmasının zulüm anlamına geldiği, böyle kadı’ların beyler- beyi tarafından azlinin gerekli olduğu açıklanmıştır. Görüldüğü gibi, Osmanlı Kanunnamelerinde kadı’ların görevden azlinin temel nedeni olarak zulüm yap- maları veya zulme engel olmamaları gibi adaletin tecellisine engel teşkil eden hususlar gösterilmiştir.205

Hemen belirtmek gerekir ki; Osmanlı Devleti’nde Padişahın yargı alanında dokunulmazlığı bulunmamaktadır. Haksızlık yapan bir padişah, herkes gibi hâ- kim önünde yargılanırdı. Padişah için özel mahkeme kurulamaz ve tabii hâkim ilkesine aykırı davranılamazdı. Yargı gücünü tevzi eden Osmanlı Padişahı yargı yetkisini bizzat kullanamazdı.

Hakeza, hukuka uyan ve devletin temelinin adalet olduğu kuralını benim- semiş padişahlar, hukuku ortaya koyan, adaleti tecelli ettiren kadıların kararları-

204 _{BAYINDIR, Abdülaziz, İslam Muhakeme Hukuku – Osmanlı Devri Uygulaması, İstanbul}

1986, s.85,86.

205 _{GÜRİZ, Adnan, “Adalet Kavramının Belirsizliği”, Adalet Kavramı, Editör: Adnan Güriz,}

na boyun eğerlerdi. Ezcümle; iki mermer sütunu üçer arşın eksik kesip kısaltan bir Rum mimarın ellerini kestiren Fatih Sultan Mehmet, mimarın şikâyeti üzerine huzura çıktığında, Kadı tarafından ayakta yargılanmış ve haksız el kestirdiği sa- bit görülerek ellerinin kesilmesi hüküm altına alınmıştı. Bu karar mimarın kısas