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3.1. BATI AVRUPA BĐRLĐĞĐ (BAB)
O direito contra a autoincriminação, impulsionado pelo constitucionalismo e reforçado pelo neoconstitucionalismo, consolidou-se em diversos textos constitucionais, sendo igualmente um direito fundamental em outras experiências. Inicialmente, como já abordado, os Estados Unidos estabeleceram a garantia por meio da Quinta Emenda à sua Constituição. Além disso, a partir da década de 1960, a Suprema Corte daquele país teve uma importante função de começar a traçar os contornos desse direito no sistema jurídico americano, especialmente em razão do civil rights moment, em que o país se mobilizou em uma campanha em prol dos direitos de igualdade e liberdade.187
Especialmente por ter sido a primeira carta constitucional a contemplar o direito contra a autoincriminação, a constituição americana e o texto consagrado na Quinta Emenda, em regra, servem para a doutrina como parâmetro comparativo desse direito nas demais experiências constitucionalizantes do direito contra a autoincriminação. Apesar de, em parte, ser feita essa comparação, é importante destacar que a feição do direito contra a autoincriminação pode se alterar, a depender do contexto de cada um dos ordenamentos jurídicos que o contempla. Apesar disso, alguns traços mais sobressalentes e comuns permitem que haja essa comparação em uma perspectiva constitucional internacional.
Outra referência vem da constituição alemã, que ao contrário daquela norte- americana, não consagra expressamente a garantia, mas tem o direito contra a autoincriminação na sua doutrina, como também jurisprudência a partir de uma interpretação unitária da Constituição188. A supremacia da dignidade humana, o livre direito ao desenvolvimento da personalidade e a proibição de afetação do núcleo essencial do direito
187BOTTINO, Thiago. A doutrina brasileira do direito ao silêncio: O STF e a conformação do sistema processual penal constitucional. p. 12. Disponível em http://www.iabnacional.org.br/article.php3?id_article=92. 188 A interpretação da constituição deve ser feita de modo a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre suas normas. Obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade, e não como normas isoladas. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 62.
servem, para o direito alemão, como o tripé que consagra o direito contra a autoincriminação, com uma feição própria, no seu ordenamento jurídico.189
Na constituição espanhola consta, de forma expressa, embora no ordenamento hispânico esteja diretamente associado como uma fração do direito de defesa, sendo garantido a todos não prestar declarações contra si próprios e não se confessarem culpados. De forma parecida, o direito foi consagrado na Constituição da Argentina e do Paraguai. Por sua vez, nas constituições da França, Itália e de Portugal não há garantia explícita do direito ao silêncio.190
No Reino Unido, apesar de uma apontada instabilidade sobre o tema, em razão de mudanças recentes da legislação, o direito contra a autoincriminação segue como uma garantia instituída e protegida pelos Tribunais. Por exemplo, na Irlanda considera-se que inferir, do silêncio do acusado, alguma situação prejudicial a ele, pode afetar o princípio da simetria que deve existir entre a acusação e a defesa.191
Na Itália, embora a Constituição não apresente expressamente o direito em tela, entende-se que ele é decorrente do direito a autodefesa, que por sua vez possui normatização expressa. Cabe ao Código de Processo Penal em vigor estabelecer algumas disposições que se referem a autoincriminação, que são garantidas mesmo antes de o indivíduo figurar como acusado formalmente, alcançando as pessoas submetidas às investigações. Contudo, a consolidação desse direito no ordenamento italiano somente ocorre após uma conturbada evolução histórica que experimentou opostos como o Código de 1930, de ideário fascista que suprimia a previsão de advertência do juiz quanto às consequências do direito ao silêncio do acusado, e a Lei n. 932 de 5 de dezembro de 1969, que expressamente acolhia o direito ao silêncio com a respectiva incumbência do magistrado advertir o acusado a seu respeito.192
No ordenamento jurídico francês, o Código de Processo Penal dispõe que o juiz, no ato do interrogatório, deverá verificar a identidade do acusado, cientificá-lo dos fatos que
189 NETO, Theodomiro Dias: O direito ao silêncio: tratamento nos direitos alemão e norte-americano. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 19. São Paulo: RT, 1997, p. 186.
190SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 726.
191 O Reino Unido, fundamentando na ameaça do terror e dos atentados, tem modificado sua legislação para permitir alguns instrumentos e práticas nas investigações por tais atos que são muito criticadas, mesmo internamente. Sobre o tema, entre outros, Cf.: HAMILTON, Claire. The presumption of innocence in Irish Criminal law: recente trends and possible explanations. In: Irish Journal of Legal Studies, vol. 2, n. 1, 2011, p.3. 192 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012. p. 162.
são apurados e realizar a advertência de que somente se realizará o interrogatório com a sua concordância, além do direito de constituir defensor de sua escolha.193
A constituição portuguesa não reconhece de forma expressa o direito contra a autoincriminação. Sua identificação decorre do reconhecimento como decorrência das previsões da dignidade da pessoa humana, inviolabilidade da integridade física e moral, a vedação da tortura e outros tratamentos cruéis, além do direito a defesa. Igualmente a outros ordenamentos referidos, o sistema lusitano deixa sob responsabilidade do Código de Processo Penal a expressa garantia ao direito contra a autoincriminação. Assim, o código prevê entre os direitos do arguido a faculdade de não responder as perguntas feitas sobre os fatos que lhe sejam imputados. Apesar de ser uma condição garantida ao arguido – sendo aquele contra quem for deduzida a acusação, ou seja, o acusado formalmente – se durante qualquer inquirição feita à pessoa que não ele, surgir fundada suspeita de crime por ela cometido surge a obrigação da autoridade competente imediatamente proceder a comunicação de que essa pessoa passou a ostentar a condição de arguido, explicando seus direitos e deveres, além de outras previsões contidas no Código de Processo Penal português.194
Na experiência latina, a constituição argentina oferece proteção expressa ao direito contra a autoincriminação, prevendo que ninguém pode ser obrigado a depor contra si mesmo. Diante da força expressa garantida ao direito na Constituição, a Suprema Corte daquele país vem reconhecendo em diversos julgados as decorrências dessa previsão para o ordenamento argentino. Assim, já se manifestou afirmando que a imposição do juramento de dizer a verdade não coaduna com o direito constitucional, da mesma maneira que a confissão obtida mediante coação em razão de alterações do estado físico e psíquico do acusado. Contudo, já firmou posição de que não é necessário que o juiz cientifique o acusado do seu direito de não responder, bastando que não venha a compelir o indivíduo a prestar declarações.195
Esses breves relatos reforçam que o direito contra a autoincriminação, pelo menos, no Ocidente, difundiu-se com grandes proporções. A consagração do direito, em meio a tantas experiências constitucionais, permitiu que este alcançasse parâmetros maiores para
193 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012. p. 179.
194 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012. p. 188.
195 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012. p. 198.
além das Constituições e o seu reconhecimento, como um dos direitos humanos, propicia também uma consolidação desse direito no ordenamento jurídico internacional.