AB GENĐŞLEME SÜRECĐNĐN AGSP ETKĐLERĐ
4.4. AVRUPA BĐRLĐĞĐ NATO ĐLĐŞKĐLERĐ (AGSP BOYUTU)
A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais é a mais realçada, perceptível de forma mais evidente, pois corresponde à possibilidade de ensejarem uma pretensão a que se adote um dado comportamento, ou se expressa no poder da vontade de produzir efeitos sobre certas situações jurídicas.402 Ou seja, é a função clássica dos direitos fundamentais, sendo o conteúdo normativo deste a possibilidade de o titular do direito resistir à intervenção estatal em sua esfera de liberdade individual. Por outro lado, importa em uma obrigação negativa ao Estado de não fazer alguma coisa, não intervindo na esfera individual, salvo se houver legitimação ou justificação constitucional para tanto.403
Ao criarem uma posição jurídico-subjetiva, nem sempre individual a determinada prestação estatal, mas, pelo menos, um direito subjetivo no sentido negativo, possibilitando sempre ao indivíduo que exija do Estado que este se abstenha de atuar de forma contrária ao conteúdo da norma que consagra o direito fundamental, uma vez que esses direitos consagram uma eficácia que lhe são inerentes, independentemente de sua estrutura ou natureza.404
401 SCHLINK, Bernhard. Liberdade mediante resistência estatal: reconstrução da função clássica dos direitos fundamentais. Tradução Leonardo Martins. 2006.
402 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 190.
403 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2012. p. 110.
404 GUASTINI, Ricardo. A Constitucionalização do ordenamento jurídico e a experiência italiana. pags. 271 e ss. In: NETO, Claudio Pereira de Souza. SARMENTO, Daniel. A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações especificas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Ao lado da dimensão subjetiva, Ingo Sarlet anota outros efeitos que compõe esse mínimo de eficácia atribuível à qualquer direito fundamental, entre eles: uma eficácia derrogatória das disposições anteriores contrárias; uma obrigação de concretização do legislador observando os parâmetros estabelecidos; a declaração de inconstitucionalidade dos
A dimensão subjetiva do direito fundamental contra a autoincriminação é facilmente verificável, especialmente por ser um direito de defesa. Corresponde à resistência do indivíduo para que não seja obrigado a produzir uma prova que lhe seja prejudicial. Doutro lado, corresponde à necessidade de abstenção do Estado de exigir do cidadão uma contribuição em favor de sua incriminação, ou seja, uma obrigação negativa ao Estado. De forma mais aprofundada, a obrigação correspondente ao Estado é melhor percebida, na relação processual, quanto à atividade de dois integrantes dessa relação: tanto ao órgão incumbido da acusação é exigível que não proceda de forma a violar essa liberdade do indivíduo quanto ao órgão julgador é vedado que se utilize dessa prova, se foi produzida em violação ao direito fundamental, pois a prova é o elo essencial entre um acontecimento jurídico e a realização da justiça405 pelo funcionamento do processo penal.
Insta destacar também que a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais que compõe de modo geral o processo penal, em regra, está relacionada com a liberdade do indivíduo. Este bem jurídico é primordial no processo penal, e por isso a grande parte das garantias processuais busca sua proteção. Contudo, não é o único bem jurídico envolvido e que merece atenção dos direitos fundamentais. A honra e imagem do acusado é outro bem jurídico contumaz lesado ou posto em risco no processo penal. O fato de responder a um processo criminal e até mesmo antes disso, de figurar como indiciado em uma investigação, por si já expõe o indivíduo a uma série de consequências prejudiciais a sua honra. Por isso mesmo é que o início do processo penal demanda algumas condições fundamentais, especialmente a justa causa, que quando não observadas impedem o início ou desenvolvimento da persecução criminal.406
Ao ser posto como acusado do processo penal, ainda que ao final seja absolvido e tenha a sua inocência declarada407 por uma sentença judicial, a mácula de ter sido imputado a ele uma conduta criminosa não será afastada. Na verdade, esse é um dos maiores erros do processo penal, ao lado da condenação de um inocente, pois se o acusado ao final é atos normativos posteriores incompatíveis; servirem de parâmetro de interpretação, integração e aplicação das demais normas jurídicas; e até mesmo, para parte da doutrina, um efeito de proibição de retrocesso diante da expansão conquistada pelo direito. Cf.: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 295.
405 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 472.
406 A justa causa já foi abordada anteriormente, no item 3.2.1. supra.
407 Afinal, a absolvição não necessariamente implica na declaração de inocência, como nos casos de absolvição por insuficiência de provas.
inocentado, na verdade não somente deve ser absolvido, como também não deveria ter sido acusado408. Isso representa que a proteção à liberdade pode se dar de forma integral, se em nenhum momento houver sido restringida sua faculdade de ir e vir por meio de prisão, mas a sua honra e imagem perante a comunidade sempre que lesada implica em uma situação que dificilmente será revertida. Além disso, no próprio curso do processo penal, o acusado é posto em uma situação na qual muitas vezes lhe parece que possui a reprovação e oposição de todos, um sentimento de aversão social que recai sobre ele. Daí a grande importância, dificuldade e nobreza da função da advocacia, como bem esclarece Carnelutti409: sentar-se ao lado do acusado, em sua defesa, ainda que na pior das situações.
Diante disso, o direito contra a autoincriminação que integra os direitos fundamentais do processo penal tem como escopo, além da proteção da liberdade, a custódia da imagem e honra do acusado. A prova autoincriminatória é uma das que mais gera uma das “misérias”410 do processo penal: a oposição da comunidade a respeito da honra e imagem do acusado411, pois corresponde a uma “confissão” de sua condição de culpado, que embora seja inadmissível juridicamente, é irreversível socialmente. A declaração de inocência conferida ao final de um processo penal em que houve uma prova autoincriminatória eivada de ilicitude não é capaz de reestabelecer a empatia social lesada, de restaurar a honra ou recompor a imagem do inocente perante a comunidade.
Conquanto essa perspectiva subjetiva seja de maior destaque, ou perceptível de forma mais imediata, nos direitos fundamentais, em especial os de resistência, ela convive com uma dimensão objetiva em uma relação de remissão e complemento recíproco412. Essa dimensão objetiva é menos perceptível, ou apenas de uma forma indireta, pois este não é tido exclusivamente em uma posição individualista, mas igualmente, como uma proteção ao bem por ele tutelado que corresponde a um valor em si, que deve ser preservado e fomentado.413 Em suma, é uma dimensão cuja percepção independe de seus titulares, e muito mais recente se comparada à função subjetiva.414
408 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. 1. ed. Campinas: Russel, 2007. p. 29. 409 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. 1. ed. Campinas: Russel, 2007.p. 14. 410 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. 1. ed. Campinas: Russel, 2007. 411 Sobre o tema, conferir o item 3.2.1.2.1. supra.
412 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 190.
413 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 191.
414 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2012. p. 111.
Essa dimensão corresponde à existência de critérios de controle da ação estatal,415 que devem ser aplicados independentemente de (i) possíveis intervenções e violações de direitos fundamentais de determinada pessoa, (ii) de um caso específico, (iii) ou de manifestação do interesse por uma reclamação do direito feita pelo sujeito.
Em relação ao direito contra a autoincriminação e sua dimensão objetiva, alguns aspectos que dela decorrem podem ser traçados. A função objetiva importa em um caráter de
normas de competência negativa dos direitos fundamentais, ou seja, significando que aquilo
que é outorgado ao indivíduo como uma liberdade, é, simultaneamente, retirado do Estado. Desta forma, ainda que o particular não exerça essa liberdade, ou não em sua plenitude, aquilo não é uma área de atuação em que o Estado possua competência para atuar. Assim, relaciona- se a uma questão de controle de constitucionalidade das normas, que é um dever do Estado como um dos meios de autocontrole que realiza em função dos direitos fundamentais.416 Ao lhe estabelecer uma competência negativa, o Estado não pode realizar intervenções indevidas naquele direito, muito menos pela via legislativa.
Nesse aspecto, a competência negativa, estabelecida pelo mandamento constitucional, corresponde a um dever de o Estado rever a legislação atual conflitante com o direito, e proceder às modificações exigidas para uma conformação constitucional. De uma forma geral, os dispositivos que regulamentam o processo penal e que dizem respeito ao direito contra a autoincriminação estão inseridos no Código de Processo Penal. As recentes mudanças realizadas no corpo normativo, grosso modo, foram bem sucedidas em compatibilizar suas disposições com o direito fundamental, embora ainda seja necessário rever diversos institutos.417
Em decorrência da dimensão objetiva, os direitos fundamentais funcionam como critério de interpretação e configuração do direito infraconstitucional. Este fenômeno de irradiação dos direitos fundamentais impõe, às autoridades estatais, uma necessidade de interpretar e aplicar todo o direito infraconstitucional de modo consoante aos direitos fundamentais. Condizente com o papel de destaque dos direitos fundamentais no Estado
415 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2012. p. 112.
416 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2012. p. 112.
417 Sobre a reforma do Código de Processo Penal, indispensável a leitura: SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Reforma tópica do processo penal: inovações aos procedimentos ordinário e sumário, com o novo regime das provas, principais modificações do júri e as medidas cautelares pessoais (prisão e medidas diversas da prisão) – 2. ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.
Democrático Constitucional, sustenta-se a proposta de aprofundar naquilo que se tornou um princípio de interpretação constitucional consagrado, a interpretação conforme a
constituição,418 permitindo a aplicação de uma interpretação orientada pelos direitos fundamentais,419 que altera o parâmetro de evidência do intérprete, quando na primeira é a
Constituição como um todo, e na segunda são os direitos fundamentais.
O direito contra a autoincriminação se torna, portanto, um norte interpretativo da legislação correlata, especialmente do Código de Processo Penal e da legislação extravagante, relacionada à persecução criminal. Essa expressão da dimensão objetiva do direito contra a autoincriminação funciona tanto de forma autônoma – na interpretação dos diversos dispositivos legais existentes – quanto de forma complementar ao aspecto anterior: naquilo em que não foi bem sucedido o legislador em proceder às alterações devidas do ordenamento infraconstitucional, deve o intérprete concretizar o direito fundamental, sem que a norma legal seja obstáculo à realização do direito constitucionalmente consagrado.
Outrossim, o direito contra a autoincriminação conforme já explicado acima compõe uma gama de direitos fundamentais que se relacionam ao processo penal. De modo geral, o próprio processo penal possui uma dimensão objetiva de eficácia que deve permear a leitura e aplicação do direito contra a autoincriminação, servindo como contrapeso que mantém o descomprometimento da análise com uma posição fixa “garantista”, e sim com um comprometimento imparcial da análise do direito fundamental.
Entre os efeitos da dimensão objetiva dos direitos fundamentais está o dever de proteção do Estado, que demanda desde iniciativas com o propósito de zelar pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos não somente contra os poderes públicos mas também contra agressões provenientes de particulares420. Entre as medidas positivas que incube ao Estado adotar está a proteção por meio da legislação de natureza penal, e seguidamente a proteção conferida pelo exercício da persecução criminal, nos casos em que houver violação
418 Este princípio já se tornou um método autônomo de hermenêutica para parte da doutrina, e decorre de (a) natureza rígida das Constituições, da (b) hierarquia das normas constitucionais e de um (c) caráter de unidade do sistema jurídico. Ganha relevância quando a utilização de vários elementos interpretativos não permite a obtenção de um sentido inequívoco – diante da pluralidade de opções deve ser adotada a que dê um sentido em conformidade com a constituição. Para Canotilho e, também, conforme o Supremo Tribunal Federal, é um princípio de controle de constitucionalidade. De toda forma, não é um princípio direcionado à interpretação das normas constitucionais propriamente ditas, mas sim, das normas infraconstitucionais. Cf.: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1226; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 517.
419 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2012. p. 113.
420 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
de direitos fundamentais por um particular de natureza tão acentuada que se amolda a um tipo penal estabelecido pelo legislador.
Esses deveres de proteção estatais encontram-se vinculados à função dos direitos fundamentais na condição de imperativos de tutela, que, por sua vez, associam-se ao monopólio estatal no que diz respeito ao exercício da força e da consequente vedação – via de regra – da autotutela.421 Diante disso, conclui-se que ao aplicar uma sanção penal ao indivíduo em decorrência de sua condenação por um fato criminoso, o Estado está atuando em verdadeiro exercício de função vinculada. Assim, a concepção tradicional de que a persecução criminal é a forma com que o Estado exerce um direito de punir o indivíduo é equivocada. O processo penal é o implemento do dever de proteção do Estado diante das situações de violação aos direitos fundamentais que tenham sido penalmente protegidos.
Como decorrência da dimensão objetiva, é um interesse coletivo em jogo que deve sempre conduzir o processo penal. O interesse na persecução criminal não é um interesse do Estado – ou não exclusivamente –, mas, sim, da sociedade. Por isso que a ideia de um direito de punir é afastada, por corresponder a uma incorreta compreensão de se tratar de uma faculdade. Tanto é que o órgão que por natureza é responsável pelo início da ação penal pública deve obediência ao princípio da obrigatoriedade, não sendo um interesse disponível ao Estado, mas um dever de efetivação422.
Diante disso, é imprescindível proceder à substituição do estabilizado desacerto de se referir à persecução criminal como um direito poder de punir do Estado. O termo que se mostra mais adequado, por traduzir a real natureza do instituto, é o da existência de um dever-
poder423 de punir do Estado. Em primeiro lugar, juridicamente corresponde a um dever, pois
se relaciona com o efeito daquela dimensão objetiva dos direitos fundamentais que demandam um dever de proteção do Estado. Em seguida, é uma demonstração e exercício de poder, especialmente em razão da manutenção do monopólio da aplicação de sanções dessa natureza.
421 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
422 Como não corresponde a um valor absoluto, são admissíveis relativizações do princípio da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal, de acordo com a política criminal estabelecida, como ocorre no rito sumaríssimo previsto pela lei 9.099 de 1995.
423 O termo dever-poder de punir é utilizado por Walter Nunes da Silva Júnior, na reedição de sua obra sobre a teoria geral do processo penal. Na oportunidade da revisão de seu principal livro, o autor não somente procede uma simples substituição literal do termo, mas sim realiza uma integral revisão do trabalho impregnado pela concepção da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, além de atentar para outros aspectos igualmente relevantes, enriquecendo e atualizando a obra de maneira eximia. Cf.: SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2013.
3.3.3 A dimensão e eficácia dos direitos fundamentais a partir da investigação de seus