AGSP SORUNLARI VE BEKLENTĐLER

O sistema garantista SG, desenvolvido por Luigi Ferrajoli, baseia-se em um total de dez axiomas, estes constroem o modelo-limite que se refere como modelo garantista de persecução penal.233 _{Os dez princípios selecionados não são inéditos, mas a grande} contribuição foi a construção de um modelo em que estes são conectados sistematicamente para construção de um sistema total. Por isso, entre esses dez axiomas, estão incluídos os relacionados ao direito penal e ao processo penal. Serão abordados aqueles que se referem ao processo penal: A7, A8, A9 e A10 no modelo.

O conjunto das garantias penais seria totalmente insatisfatório se não fosse acompanhado do conjunto correlato de garantias processuais, que correspondem de forma mais ampla a quatro tópicos: a presunção de não-culpabilidade, a separação entre juiz e acusação, o ônus acusatório da prova e o direito do acusado à defesa. O direito contra a autoincriminação possui expressão nos quatro reflexos do sistema garantista sobre o processo penal.

3.2.2.1 A relação da vedação contra a autoincriminação e a presução de não culpabilidade

232 _{FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos} Tribunais, 2010. p. 502.

233 _{FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos} Tribunais, 2010. p. 91. Os axiomas são:A1 Nulla poena sine crimine;A2 Nullum crimen sine lege;A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate; A4 Nulla necessitas sine injuria; A5 Nulla injuria sine actione; A6 Nulla actio sine culpa;A7 Nulla culpa sine judicio; A8 Nullum judicium sine accusatione;A9 Nulla accusatio sine probatione; A10 Nulla probatio sine defensione.

A presunção de não-culpabilidade é, simultaneamente, um dos axiomas do sistema garantista e direito fundamental estampado na Constituição Federal de 1988, no inciso LVII do artigo 5º. A despeito do termo adequado, o princípio da não-culpabilidade de nosso ordenamento jurídico garante que a pessoa não seja perturbada na esfera jurídica da sua liberdade sem que haja, ao menos, um corpo probatório significativo de que o fato ocorreu e indícios de que ela seja a responsável. 234 _{Como decorrente do in dubio pro reo, o direito leva} à conclusão de que a regra determina o magistrado a decidir, na dúvida, em favor do acusado, apenas aplicável quando versar o julgamento sobre a culpabilidade ou não. Desta forma, a verdade real é um princípio que deve ser observado nas sentenças condenatórias, mas não quanto às sentenças absolutórias.235

O princípio da submissão à jurisdição que exige, em sentido lato, que não haja culpa sem juízo, em sentido estrito, que não haja juízo sem que a acusação se sujeite à prova de refutação, postula essa presunção de não-culpabilidade do imputado, até prova contrária suficiente. É uma consequência lógica do fim racional consignado ao processo, quando a culpa e não a inocência, precisa ser demonstrada. O objeto da prova é a culpa.

O tratamento constitucional dado à liberdade permite reconhecer seu privilégio em detrimento da persecutio criminis, quebrando a igualdade formal de tratamento das partes236 _{que decorre do reconhecimento de uma desigualdade de forças existentes, entre o} órgão oficial de acusação e a defesa. Esse desequilíbrio da relação processual ou tratamento privilegiado da tutela da liberdade, não se apresenta apenas no referente à prova necessária para que a pretensão acusatória obtenha êxito, porém, igualmente, quanto ao espaço de produção de prova do acusado, na possibilidade de revisão criminal exclusivamente em prol da defesa e a mutabilidade permanente da coisa julgada condenatória.237

A opção garantista é no sentido de que, ainda que o custo seja a impunidade de algum, a presunção de inocência238 _{é a melhor opção.}239 _{Inclusive, para o fim de prevenção do}

234 _{Sobre o direito à presunção de não-culpabilidade, com propriedade ímpar na adequada compreensão do} princípio, Cf.: SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 530 e ss.

235_{SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo} penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 542.

236_{SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo} penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 550.

237_{SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo} penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 551.

238 _{O ilustre jurista italiano Luigi Ferrajoli, de fato, refere-se em sua obra à um direito de presunção de inocência.} Não há contradição entre este termo e o que adotou-se na pesquisa. Contudo, uma vez que foi considerado como campo de estudo, principalmente, o ordenamento constitucional brasileiro, parece mais acertada a terminologia

crime que a pena deve oferecer, é a melhor escolha, pois para a sociedade, basta que geralmente os culpados sejam punidos – a ideia de risco daquela atividade –, mas importa que, sem exceção, os inocentes sejam protegidos. É uma questão de garantia da segurança, da liberdade e da verdade, por manter a confiança do cidadão na justiça.240

Essa opção nunca ficou livre de críticas e estranhamentos, embora decorram na maioria das vezes de uma ausência de apoio popular da sustentação dessa postura, encontra também no meio jurídico algumas objeções. Entretanto, as oposições técnicas ou leigas buscam desconstruir a presunção de não-culpabilidade atacando os mesmos pontos. A Escola Positiva Italiana, com referência especial para Raffaele Garofalo e Enrico Ferri, considera vazia, absurda e ilógica a presunção de inocência. Por sua vez, Vincenzo Manzini estigmatizou a fórmula como um estranho absurdo excogitado pelo empirismo francês e aponta a garantia como sendo paradoxal e irracional. A crítica feita baseia-se, especialmente, numa suposta equiparação entre os indícios que justificam a imputação e a prova da culpabilidade241 _{e na afirmação de que a experiência demonstraria que a maior parte dos} imputados é, na realidade, culpados.242

O esforço da doutrina para reabilitar a presunção de inocência da profunda desqualificação sofrida, ao longo de décadas, pela crítica juspositivista, permitiu o seu reconhecimento como direito fundamental em diversas experiências constitucionais, inclusive na Constituição Brasileira de 1988. Apesar desse esforço, os efeitos da leitura desvirtuada do direito à presunção de não-culpabilidade demonstram seu enfraquecimento, especialmente no campo extrajurídico, ou seja, no seio social. Igualmente e, na verdade, em provável decorrência dessa crítica social à presunção de inocência, o direito contra a autoincriminação utilizada por Walter Nunes da Silva Júnior. SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 537.

239 _{FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 506. Frise-se que essa opção garantista possui uma razão lógica bem} relembrada por CARRARA ao ensinar que para a sociedade, era preferível absolver um culpado do que condenar um inocente, até porque, se outro não fosse o motivo, a condenação do inocente representa um mal concreto e real, enquanto a absolvição do culpado tem apenas a potencialidade de causar um perigo de lesão social. Some- se à isto o fato de que, considerando ambas as situações como um equívoco judiciário, a condenação do inocente gera um erro mais grave por ser um erro duplo. Na absolvição do culpado, o erro consiste na ausência de punição ao verdadeiro culpado. Na condenação do inocente, temos a punição de quem não merece essa repressão, e, também, a ausência de punição do verdadeiro culpado. SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 543.

240_{FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais,} 2010. p. 506.

241 _{Este é um dos elementos principais da distinção que é feita por Walter Nunes da Silva Júnior entre a} presunção da inocência, e a presunção da não-culpabilidade. SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 530 e ss. 242_{FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais,} 2010. p. 507.

recebe pouca guarida no âmago social, representando uma expressão daquela função contramajoritária que o processo penal precisa exercer.

Neste sentido, é difícil estabelecer, fora do campo jurídico, uma explicação satisfatória, ou seja, uma explicação convincente, para a vedação da prova autoincriminatória. Em regra, na postura secular, o indivíduo opõe-se a essa vedação, taxando como principal motivo de sua recusa o fato de que o direito contra a autoincriminação só serve para o

acusado que tem culpa. Esse raciocínio é uma falácia a ser desconstruída.

Antes de tudo, é necessário apontar que, não apenas na compreensão leiga se mantém essa afirmação. Ela encontra espaço jurídico e atual243_{. Afirma-se que a validade do} direito contra a autoincriminação subordina o direito da sociedade sobre os interesses do criminoso. Segundo Bentham, um suspeito inocente irá preferir, sempre, falar para dissipar

uma nuvem que rodeia sua conduta, dando todas as explicações que possam clarificar a

verdade. Esse seria um comportamento natural do inocente, uma mais ardente reclamação por um direito de falar, e não um direito ao silêncio.244

Alega-se que, se uma pessoa tem a consciência de seus atos de forma idiossincrática – íntima e monopolizada, pois só ela sabe verdadeiramente a sua condição de culpada ou inocente –, concebendo que uma condenação criminal gera uma consequência que qualquer pessoa, racionalmente, busca evitar, os suspeitos culpados evitam a verdade, enquanto os inocentes buscam dissipar qualquer dúvida sobre os fatos, fornecendo todas as explicações sobre suas condutas.

Iniciando a desconstrução dessa falácia do senso comum, a objeção de Bentham245

precisaria ser sustentada por uma pesquisa empírica, que pudesse verificar em quais e quantos casos o direito contra a autoincriminação foi útil aos culpados.

Além disso, essa objeção é falha sobre algumas perspectivas. Do ponto de vista lógico, um inocente pode se beneficiar indiretamente do direito ao silêncio, ainda que não o

243 _{É extremamente relevante ver, por exemplo, o debate sobre essa questão travado com grande profundidade} acadêmica entre Barton L. Ingraham e Gregory W. O´Reilly. Cf.: INGRAHAM, Barton L. The right to silence, the presumption of innocence, the burden of proof, and a modest proposal: a reply to O´Reilly. Disponível em: http://www.thefreelibrary.com/The+right+of+silence,+the+presumption+of+innocence,+the+burden+of...- a018359851; e O´REILLY, Gregory W. Comment to ingraham´s “moral duty” to talk and the right to

silence. Disponível em:

http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=6912&context=jclc

244 _{BENTHAM, Jeremy. A Treatise on Judicial Evidence. p. 241. Disponível em:} http://books.google.com.br/books?id=tMsDAAAAQAAJ&printsec=frontcover&hl=pt-

BR&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false

245 _{O autor faz objeção de forma restrita ao direito ao silêncio, mas, que pode ser facilmente expandido para o} direito contra a autoincriminação.

exerça. Além disso, os objetores ignoram um problema substancial, quando tratam o exercício do direito contra a autoincriminação como privativamente benéfico, ou seja, apenas seria capaz de conferir benefícios à pessoa que o exerce.246

No sistema americano, por exemplo, há doutrina que demonstra como o direito ao silêncio é útil aos inocentes. Apesar de a verificação se realizar em outro contexto, com algumas diferenças jurídicas, especialmente a previsão legal do crime de perjúrio como um importante componente, é válida uma breve anotação sobre essa construção. A lógica de

Bentham´s segue um raciocínio que foi desenvolvido por economistas para o campo privado,

especialmente do consumidor, seguindo a lógica da preferência revelada: se uma pessoa pode escolher entre A e B, escolhe A, se o produto B vier a ficar indisponível, isso não irá afetar em nada o sujeito, porém se o produto A ficar indisponível, isso irá reduzir o seu bem estar. Aplicando essa visão mercadológica, existiriam duas opções: (A) revelar os fatos ou (B) permanecer em silêncio. Considerando que as pessoas inocentes sempre irão preferir a opção A em face de B, bastaria substituir o direito B por uma terceira opção (C), que seria a revogação do direito ao silêncio ou a permissão de inferências de culpa de seu exercício. Nesse caso, os culpados apenas poderiam optar entre revelar os fatos (A) ou sofrer as consequências do silêncio (C), sem que os inocentes sejam afetados, uma vez que sua opção de preferência revelada permaneceu disponível (A).

São diversas as falhas nesse raciocínio. A pessoa que realiza a escolha pode gerar uma externalidade que afeta na escolha de outra pessoa. A declaração perjuriosa de um acusado culpado pode gerar externalidades negativas que afetam a escolha do inocente. O exercício do direito ao silêncio por um culpado, por sua vez, evita essa externalidade sobre a escolha do inocente. Além disso, o acusado, de forma geral, possui diversas razões para confessar, assim como para permanecer em silêncio, não relacionadas ao fato. A fórmula de Bentham funciona em dois extremos, mas falha no meio campo, que é a situação mais comum. Essa falha mais se revela nos casos em que existam mais de um acusado, entre eles culpados e inocentes. O silêncio é, nesses casos, mais importante para o inocente do que para o acusado. No interrogatório de um suspeito culpado, este sujeito pode conhecer mais sobre as provas disponíveis ou potencialmente disponíveis que existem sobre ele. Por sua vez, o inocente ignora totalmente quais as provas que lhe trouxeram até ali e que podem ser apresentadas, pelo fato de ser inocente. Como exemplo: o conhecimento de que alguém tenha

246_{STEIN, Alex; SEIDMANN, Daniel J. The right to silence helps the innocent: a game-theoretic analysis of} the Fifth Amendment Privilege. Havard Law Review, vol. 114, p. 430-510, 2000. p. 455.

observado o acontecimento do crime dá uma vantagem ao culpado, em relação ao inocente, uma vez que pode antecipar o que a testemunha irá dizer, enquanto o inocente não. Dessa forma, o culpado pode criar um álibi totalmente confiável, enquanto o suspeito inocente, ao declarar-se, pode cair em contradições e tendencialmente irá ter sua justificativa refutada quando contrária a outras provas, sendo-lhe mais vantajoso o silêncio.

Nos extremos da proposição, se a evidência que aponta para a culpa do acusado é fraca, é desnecessário proteger o inocente com esse direito. A objeção funciona corretamente, pois com a revelação da “verdade”, o acusado pode esclarecer os fatos e derrubar a prova fraca. Igualmente é irrelevante a garantia constitucional quando a prova da condenação é suficientemente forte, pois o suspeito irá preferir confessar a procurar refúgio no silêncio, especialmente diante dos benefícios da confissão – direito premial. O mais importante, contudo, é que o modelo demonstra que se a evidência sobre a culpa de alguém for intermediária, daí os culpados irão se separar dos inocentes pelo exercício do direito ao silêncio. Quando o acusado não exerce esse direito, optando por uma postura de falsear a verdade, se mistura ao inocente e enfraquece o álibi daquele, reduzindo a credibilidade de todos os depoimentos. Já que a estratégia de defesa não mais exonera o acusado inocente, então o julgador poderá tender a condenar aquele que fez os depoimentos desacreditados e gerar uma condenação enganosa, se o falseamento for mais bem estruturado do que a frágil defesa do inocente. Se o acusado não tivesse o direito ao silêncio, sua escolha restante entre as opções dadas seria a de confessar ou mentir. Ao mentir, atacaria a defesa do inocente, enfraquecendo-a e gerando, por sua vez, o risco a uma condenação equivocada.247

Entretanto, o elemento mais falho, na sustentação dessa afirmação popular da utilidade do direito, restrita aos criminosos, diz respeito ao fato da idiossincrasia da condição de inocente ou culpado do acusado, ao lado da existência no cenário jurídico do direito à presunção de não-culpabilidade e o fato de que a sustentação se realiza de um ponto de vista

ex post.248Explicando melhor: a afirmação de que o direito apenas serve aos culpados ignora

totalmente a presunção de não-culpabilidade constitucionalmente prevista. Imagine-se um cenário processual, no qual um acusado alega que uma determinada prova autoincriminatória não deve ser utilizada. Ora, se uma pessoa apenas pode ser considerada culpada com a

247_{STEIN, Alex; SEIDMANN, Daniel J. The right to silence helps the innocent: a game-theoretic analysis of} the Fifth Amendment Privilege. Havard Law Review, vol. 114, p. 430-510, 2000. p. 455. Essa seria, em síntese muito apertada, a lógica que o autor constrói para demonstrar que o direito ao silêncio protege o inocente. Para melhor compreensão, indispensável conferir na íntegra a obra dos autores.

248 _{S STEIN, Alex; SEIDMANN, Daniel J. The right to silence helps the innocent: a game-theoretic analysis} of the Fifth Amendment Privilege. Havard Law Review, vol. 114, p. 430-510, 2000. p. 456.

sentença que obedece ao devido processo legal e, ao final do processo, o resultado do veredito foi confirmando a pretensão acusatória, o direito contra a autoincriminação não serviu ao acusado. Essa seria uma primeira falha da objeção de Bentham.

Se, por sua vez, o veredito do processo for denegando a pretensão acusatória, então – seja por acolher a tese de defesa e resultar em uma absolvição própria, seja por não encontrar provas suficientes para a condenação, ou mesmo o reconhecimento de que uma determinada prova é autoincriminatória e, por isso, não pode servir à fundamentação do veredito condenatório – o acusado goza constitucionalmente de uma presunção de não- culpabilidade. Não se pode, juridicamente, afirmar que a alegação da prova autoincriminatória serviu ao acusado culpado se o resultado do processo lhe assegurou a ausência de culpa.

O que ocorre, na falácia do senso comum sobre o direito, é que a afirmativa utilitarista permeia entre o campo jurídico e o extrajurídico, convencionalmente, para se sustentar. Em um primeiro momento, ela desconsidera em absoluto a idiossincrasia do binômio culpado/inocente do campo extrajurídico. Apenas o acusado, em uma perspectiva externa ao direito, conhece com absoluta certeza a sua condição de inocência ou culpa dos fatos alegados.249_{Essa é uma análise ex ante do processo penal. Por sua vez, no campo do} direito, apenas com a sentença condenatória, que resulta de um processo legal devidamente obedecido, é que o binômio culpado/inocente pode ser resolvido. Essa, por sua vez, é uma análise ex post do processo penal.

Se a afirmação se sustenta em uma análise ex ante, não pode afirmar que o acusado é culpado, em razão da presunção de não-culpabilidade constitucionalmente garantida, nem superar a idiossincrasia da inocência ou culpa que pertence ao indivíduo. No máximo, o que irá ocorrer nessa fase é uma especulação sobre a culpa do acusado, a qual por mais sustentável que seja não possui efeito jurídico. Se a afirmação, por sua vez, é ex post, não pode ir de encontro ao resultado do processo. Como a existência de uma prova autoincriminatória só pode ocorrer no curso do processo penal, portanto, no cenário jurídico, por conseguinte, em uma análise ex post, a afirmativa falaciosa utiliza um elemento dessa análise posterior – prova autoincriminatória –, para sustentar uma alegação feita com base naquele momento anterior – alegação de culpa não juridicamente auferida.

Quando se trata do direito contra a autoincriminação e a sua relação com a presunção de não-culpabilidade, enfrenta-se um duplo obstáculo de aceitação popular, que

249 _{Não se inclui, nessa regra, os casos dos crimes cometidos sem a consciência da ilicitude dos fatos, como, por} exemplo, nas situações em que é necessário aplicar a actio libera in causa.

pode ser encarado como uma questão de legitimidade. Entretanto, por maiores que sejam essas oposições políticas,250 _{o único efeito que se pode sustentar é o de um suposto dever} moral de contribuir com o processo penal.

A distinção entre esse dever moral de contribuir com o processo, e uma obrigação legal de se autoincriminar, é uma das principais razões da fundamentalidade do direito em questão. A ideia de o dever moral como determinante para o processo penal é a desconsideração da legitimidade que o processo penal possui, de defesa dos direitos fundamentais individuais frente ao ius puniendi do Estado, buscando uma conformação majoritária. Esse é um erro comum sobre aquilo que se deve entender como democracia. Como bem sintetiza HART251_{, “parece fatalmente fácil de acreditar que a lealdade aos} princípios democráticos implica na aceitação do que pode ser chamado de populismo moral”, explicando que esta é “a visão de que a maioria tem o direito moral de ditar como todos devem viver (...) esse é um mal-entendido sobre democracia que continua ameaçando a liberdade individual”.

Os direitos constitucionais protegem a liberdade individual, muitas vezes contra os caprichos transitórios de uma maioria252_{. No caso do direito contra a autoincriminação e a}