AB GENĐŞLEME SÜRECĐNĐN AGSP ETKĐLERĐ
4.3. AGSP BOYUTUNDA TRANSATLANTĐK ĐLĐŞKĐLERĐ
O objetivo e função dos direitos fundamentais importam em uma condição multifacetada desses direitos, uma vez que devam criar e manter condições elementais para assegurar uma vida digna, o que ocorre, apenas, quando a liberdade da vida em sociedade é garantida em igual dimensão à liberdade individual. Desta forma, os direitos fundamentais não constituem apenas direitos subjetivos dos indivíduos mas também princípios objetivos básicos para o ordenamento constitucional democrático. Esse duplo caráter demonstra diferentes níveis de significação, podendo atuar como legitimador, criador e fomentador do consenso, garantia da liberdade individual na limitação do poder estatal, ingrediente relevante para processos democráticos etc.361 De uma forma geral, todas essas responsabilidades, destinadas aos direitos fundamentais, passam a implicar em uma obrigação positiva do Estado de levar a cabo tudo o que servir à realização desses direitos.
Essa obrigação positiva do Estado passou a ser um elemento essencial para a
358DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Definição e Características dos Direitos Fundamentais. In: LEITE, George Salomão et al. Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J.J. Gomes Canotilho. São Paulo Coimbra: Revista dos Tribunais Coimbra Ed, 2009. p. 134.
359DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Definição e Características dos Direitos Fundamentais. In: LEITE, George Salomão et al. Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J.J. Gomes Canotilho. São Paulo Coimbra: Revista dos Tribunais Coimbra Ed, 2009. p. 135.
360 BELAUNDE, Domingo García. Interpretación Constitucional e Procesal Constitucional. In: LEITE, George Salomão et al. Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J.J. Gomes Canotilho. São Paulo Coimbra: Revista dos Tribunais Coimbra Ed, 2009. p. 155.
361 HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. In: Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 1996. Cap. III, p. 83 e ss.
evolução e desenvolvimento dos direitos fundamentais. Isto porque o desenvolvimento do indivíduo não depende, apenas, de uma postura de não intervenção do Estado, mas, sim, muito mais de uma série de condições que lhe são postas à disposição, que devem ser garantidas pelo próprio Estado.362 A importância da liberdade aumenta. Além disso, a ameaça aos direitos fundamentais, pelos poderes do Estado, conduz à compreensão de que a liberdade só é garantida, efetivamente, em um todo unitário, que engloba todos os cidadãos, e frente às influências sociais diversas. O Estado não é o único “inimigo” em potencial do indivíduo, mas é, efetivamente, o seu protetor.363
Entre essas obrigações positivas do Estado, algumas são realizáveis por meio de organizações e do procedimento, sendo fundamental para a eficácia desses direitos. Para cumprir sua função, os direitos fundamentais precisam, em graus diferenciados, de um desenvolvimento no sentido de concretização no ordenamento jurídico, para que haja, realmente, no seio da sociedade, as mudanças desejadas. A organização e o procedimento são tidos, com frequência, como meios que permitem um resultado conforme os direitos fundamentais. Passam a influir no direito administrativo e direito processual, os quais contribuem para assegurar e realizar os direitos fundamentais.364 Neste aspecto, o direito fundamental contra a autoincriminação permite, além da proteção do bem jurídico que ele em si representa, a contribuição para a tutela dos outros direitos fundamentais.
Dito isto, a seguir, serão esclarecidos alguns elementos sobre a teoria geral dos direitos fundamentais, que servirão de aporte teórico para o adequado estudo do direito contra a autoincriminação. Não é com o objetivo de construir conceitos e aprofundar no tema, mas, sim, permitir uma aproximação com a teoria geral dos direitos fundamentais, em razão das particularidades que decorrem dessa abordagem. Desta forma, serão abordados alguns pontos relevantes, visando apontar as suas implicações no direito contra a autoincriminação.
3.3.1.1 A superação do debate sobre a concepção filosófica justificadora dos direitos fundamentais em relação ao direito contra a autoincriminação
362 NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. Coimbra Editora, 2011. p. 101.
363 HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. In: Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 1996.
364 HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. In: Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 1996.
Um primeiro elemento da teoria geral dos direitos fundamentais que deve ser vencido é ultrapassar o debate sobre as concepções filosóficas justificadoras dos direitos fundamentais. É um lugar comum, ao se falar dos direitos, buscar um fundamento irrefutável que dobre a vontade de qualquer ser humano ao seu reconhecimento. Entretanto, alguns obstáculos impedem que se determine um fundamento absoluto, entre eles, com destaque para o fato de se tratar de uma classe de direitos heterogênea, chegando a serem contraditórias as pretensões, o que afasta um fundamento único, mas a necessidade de fundamentos diversos. Apenas alguns direitos são fundamentais ao ponto de não admitirem exceção, ou não num plano de civilização ocidental365 – como são os direitos de não ser escravizado, de não ser torturado, e de não ser discriminado.
Outrossim, é possível escapar desse debate pela tangente com um esclarecimento: as posições, tidas como contrapostas, para estabelecer um critério de fundamentalidade dos direitos são, em extremos, as que admitem uma fundamentalidade baseada em um critério formal, satisfeita por uma posição jurídica na Constituição; e aquelas que exprimem um critério material, que, geralmente, decorre de uma pretensão decorrente do valor da dignidade humana.366 A saída desse debate, que, apesar de importante, não encontra espaço nessa pesquisa, decorre do fato de que o direito contra a autoincriminação é fundamental, independentemente de qual critério predomine. Tanto é satisfeita a condição de posição formal jurídica constitucional, quanto é inegável decorrer de uma expressão da dignidade da pessoa humana.
A vedação probatória estabelecida constitucionalmente busca garantir a dignidade humana e o livre desenvolvimento da personalidade367, na medida em que sua violação implica na reprovação da fórmula do objeto, quando o indivíduo é tratado de forma indiferente à sua condição humana, e, de forma ainda mais explícita nesse caso, como objeto368– de sua própria desgraça. Desta forma, o direito contra a autoincriminação supera – ou desvia – o debate acerca do critério seguro para estabelecer a sua fundamentalidade.
365 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier Campus, 2004. p. 15.
366 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 159.
367 AMBOS, Kai. Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. In: BELING, Ernst; AMBOS, Kai; JULIÁN GUERRERO, Óscar. Las prohibiciones probatórias. Bogotá: Temis, 2009. 368. Sobre a fórmula do objeto, esta é uma construção kantiana que busca reconhecer a violação da dignidade quando a pessoa é degradada ao nível de uma coisa ou de um objeto no atuar estatal, tratada como instrumento ou meio de realização de fins alheios. A fórmula pura não é precisa, sendo necessário sofrer algumas adaptações pela necessidade de integração comunitária das pessoas, podendo o indivíduo sofrer imposições ordenadas pelo interesse geral. Contudo, haverá violação sempre que a intervenção não seja justificada pela estrita necessidade
3.3.1.2 As características dos direitos fundamentais aplicadas ao direito contra a autoincriminação
A sociedade atual, apesar de marcada pelos direitos fundamentais como ponto de intersecção, possui algumas diferenças materiais, ou de concepção, ou das garantias dedicadas a esses direitos. Ainda que haja uma conformidade de conteúdo e interpretação – o que parece impraticável –, a forma de garantir tais direitos também se realiza de forma diferente. Toda essa diversidade aponta para uma ausência de uniformidade dos direitos fundamentais,369 decorrente de diversos fatores, especialmente aqueles que não se subsomem ao campo jurídico. Porém, essa ausência de uniformidade não impede que, a partir do reconhecimento de pontos de convergência, sejam estabelecidas algumas características dos direitos fundamentais.370
O traço da universalidade dos direitos fundamentais deve ser compreendido em termos não absolutos, pois, na realidade, alguns direitos não se ligam a todas as pessoas. Igualmente, em relação à universalidade, quanto ao polo passivo das relações jurídicas, é possível se discutir se este pode ser integrado por outras pessoas, além do Poder Público. Entretanto, ainda que haja o reconhecimento da possibilidade de outras pessoas serem obrigadas a certos direitos fundamentais, alguns são exclusivamente exigíveis em face do próprio Estado.371
Em relação ao direito contra a autoincriminação, essa universalidade indica ser um direito que pode ser usufruído por todo aquele ameaçado de sofrer alguma condenação ou risco de lesão, por meio do procedimento criminal,372 independentemente das particularidades de realização de fins, valores ou interesses constitucionais, e ainda, efetuada segundo procedimentos e com sentido e alcance constitucionalmente conformado, respeitada a proporcionalidade e o não esvaziamento do núcleo mínimo. Cf.: NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. Coimbra Editora, 2011.
369 HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. In: Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 1996. p. 83.
370 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 162.
371 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 162.
372 Em outra oportunidade, buscou-se estabelecer essa relação. O autor afirmou o seguinte ponto: o processo penal é, por excelência, uma forma de proteção do ser humano contra violação de direitos humanos. Contudo, não funciona exclusivamente de forma instrumental. Desta feita, o desrespeito ou excesso na persecução penal representará diretamente uma ofensa a direitos humanos. (...) O que é necessário destacar é que, no plano fático, embora deva servir de instrumento de proteção do indivíduo, o Processo Penal acaba por vezes sendo forma institucionalizada de violação dos direitos humanos. Observemos que, apenas recentemente, em razão das
do modelo de persecução penal estabelecido. A universalidade desse direito não decorre do seu vasto tratamento em tratados internacionais dos direitos humanos, tampouco de corresponder a um direito fundamental disposto em diversas Constituições, ou reconhecido por Cortes Constitucionais em variados ordenamentos jurídicos. Antes de tudo, esses são sinais e consequências dessa dimensão de – ou melhor, tendente ao373 – universalismo do direito contra a autoincriminação.
Essa característica decorre, na verdade, de uma titularidade ligada à própria condição humana, como elemento principal,374 exigência do mundo contemporâneo multidisciplinado por normas jurídicas. Em outras palavras, o caráter de tendência ao universalismo do direito contra a autoincriminação decorre da proximidade que este permite a uma proteção daquele fundamento maior dos direitos humanos, condensado no valor da dignidade humana. Como bem esclarece Lorena Neves Macedo375, esse universalismo possui um embasamento racional, dirigido à defesa de um mínimo ético irredutível. Por mais que seja uma tentativa, essa busca racional de trabalhar conceitos oportuniza o desenvolvimento daquele relativo à dignidade da pessoa humana, basilar aos demais direitos fundamentais, como fruto de uma lógica universal de evitar o sofrimento, ao menos. Este critério prepondera, pois, em um mundo jurídico complexo, onde existem diversos ordenamentos jurídicos contrapostos, justapostos e sobrepostos, seria impraticável exigir que essa universalidade decorresse de uma uniformidade de tratamento.
Outra característica dos direitos fundamentais é serem marcados pela historicidade. Estão relacionados a um determinado contexto histórico, pertencendo a uma classe variável, que se cria no tempo, modifica-se com ele e continua a modificar-se com a diversas – embora insuficientes – reformas tópicas no processo penal, é que se tem tido o cuidado maior de adaptá-lo às exigências constitucionais, para que não sirva ao propósito nefasto de violação de direitos. No afã de dar efetividade ao direito-dever de punir do Estado, criou-se mecanismos “legais” de infração dos direitos humanos fundamentais que precisam ser revistos. Cf.: ARAÚJO, Rochester Oliveira. O processo penal e os direitos humanos: perspectivas de uma reaproximação. Monografia de Pós-Graduação Latu Sensu em Direito Penal e Processual Penal – Natal: Centro Universitário do Rio Grande do Norte, 2012.
373 Sobre o debate entre universalismo e relativismo, mais precisa é a posição de Boaventura de Sousa Santos que busca romper com o dualismo universalismo e relativismo, informando, sobre a variável de dignidade humana, que é preciso ter uma valorização máxima dos direitos humanos, e não uma tendência ao mínimo. Pode se falar em um multiculturalismo, que implica no diálogo entre as diferentes culturas, buscando aspirações semelhantes, sendo, portanto, os direitos fundamentais, tendentes ao universalismo. Cf.: FINN, Karine. Direito à diferença: um convite ao debate entre universalismo e multiculturalismo. In: PIOVESAN, Flávia (Coord.). Direitos humanos. Vol. 1. Curitiba: Juruá Editora, 2006. p. 39.
374 GUIMARÃES, Marcos Antônio. Fundamentação dos direitos humanos: relativismo ou universalismo? In: PIOVESAN, Flávia (Coord.). Direitos humanos. Curitiba: Juruá Editora, 2006. Vol. 1. p. 55.
375 MACEDO, Lorena Neves. Universalismo versus Relativismo: pela prevalência da razão. Artigo apresentando no XXI Congresso Nacional do Compedi/UFF. 2012. p. 13. Disponível em:
alteração das condições históricas. Muito do que se apresenta como direito fundamental em um determinado recorte local-temporal da sociedade, não o é em relação a outras épocas e em outras culturas, ou não possui o mesmo conteúdo.376 Disto decorre uma índole evolutiva dos direitos fundamentais, impulsionada pelas lutas em defesas de novas liberdades e da resistência aos poderes.377
O direito contra a autoincriminação evidencia essa característica. O conteúdo desse direito expandiu-se, passando a ser garantido em diversas manifestações não imagináveis em seu início. A defesa propiciada por esse direito garantia, unicamente, a proteção em relação às manifestações orais, ou seja, restringia-se ao direito ao silêncio propriamente dito.378 Entretanto, não cabe uma crítica deslocada dessa concepção inaugural do direito, caracterizando-a como uma postura reducionista. Esta crítica pode ser feita, apenas, de um ponto de vista temporal privilegiado, em razão do amadurecimento de ideias humanistas com que a visão atual é beneficiada. Na verdade, a concepção original bem protegia o acusado, se a análise se deslocar para o cenário em que se realizava. A prova oral era quase a totalidade de provas conhecidas,379 uma vez que as provas documentais possuíam certo peso, mas eram raramente disponíveis. Dessa forma, a garantia circunscrita às provas orais permitia uma proteção ampla.
Entretanto, o caráter da historicidade importa em verificar que essa modificação evolutiva do direito fundamental resulta, também, do surgimento ou desaparecimento dos meios indispensáveis à realização dos direitos e, sobretudo, das inovações de ordem tecnológica.380 A partir do momento em que, para o processo penal, os depoimentos e testemunhos orais deixaram de representar a quase totalidade das vias probatórias disponíveis – com o desenvolvimento da imprensa e possibilidade de documentação dos fatos, novas tecnologias de comunicação e captação de imagens e sons, entre outras tantas transformações tecnológicas ocorridas do nascimento do direito até a atualidade –, o direito contra a autoincriminação expandiu-se, pela capacidade dos direitos fundamentais de abarcar esses
376 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 244.
377 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 164.
378 HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdos e contornos do princípio contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005. p. 110.
379 LEVY, Leonard Williams. Origins of the Fifth Amendment. New York: Oxford University Press, 1968. p. 26.
380 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 243.
novos bens e instrumentos de prova, protegendo de insólitas possibilidades de violação.381 O que esse fenômeno percebido evidencia é, precisamente, a historicidade do direito fundamental contra a autoincriminação, da qual decorre uma constante evolução expansiva desse direito, sem que se possa precisar quais as futuras concepções que lhe venham a ser dadas; algo que depende do momento de sua realização, e que confirma o fato bem descrito por Bobbio, de os direitos não nascerem todos de uma vez, mas, sim, nascem quando devem ou podem nascer.
Os novos desafios do direito contra a autoincriminação surgem, assim, a partir do diagnóstico de novas ameaças à liberdade do indivíduo, ou seja, demandas de limitação de poder,382 o que possibilita que integre à área de proteção desse direito novas situações inimagináveis, na mesma proporção que a tecnologia conduz a descobertas e invenções inconjenturáveis.383 Outrossim, essa mesma característica possibilita que certas situações, antes abarcadas pelo direito, passem a não lhe dizer mais interesse,384 seja por cair em desuso – por exemplo, uma determinada técnica probatória ser superada por outras ferramentas tecnológicas –, seja por passarem a integrar, de forma autônoma, um outro direito fundamental diverso.
Ante o exposto, o direito contra a autoincriminação é um exemplo didático para a compreensão da característica da historicidade dos direitos fundamentais. A atenção ao caráter evolutivo desse direito deve ser adequada, de forma a não engessar o seu teor diante de novas realidades, tampouco lhe avolumar desnecessariamente o conteúdo.
381 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier Campus, 2004. p. 06.
382 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 164.
383 Tanto a questão dos novos desafios do direito contra a autoincriminação, como a utilização do exame de DNA em relação à esse direito ainda serão debatidos adiante. Contudo, a título de exemplo podemos destacar que a poucas décadas atrás, não era concebível que uma simples amostra de saliva poderia permitir, por exemplo, com uma certeza quase absoluta, a identificação de uma determinada pessoa e em um determinado contexto, o que, para o processo penal, elucida diversos pontos sobre a autoria de um fato, ou mesmo do reconhecimento de uma determinada vítima. De fato, a técnica de impressão genética, ou perfil de ADN, foi desenvolvida apenas em 1984, e utilizada pela primeira vez como prova condenatória na Inglaterra, em um processo criminal de 1987, sendo definitiva para a condenação de Colin Pitchfork pelo assassinato de duas estudantes, após a conferência de amostras de sêmen encontrado nos corpos com o material genético colhido do acusado. Desde então, em razão da versatilidade e confiabilidade da evidência baseada no exame, seu impacto na justiça criminal tem sido significativo, tanto como uma evidência condenatória quanto defensiva. Cf.: BEHROUZFARD, Naseam Rachel. Strengths, Limitations, and Controversies of DNA Evidence. UMass
Law Journal, Vol. 1, 2006. p. 13. Disponível em:
http://www.umassd.edu/media/umassdartmouth/schooloflaw/students/studentorganizations/umasslawreview/uma sslawreview2006/strengths_limitations_and_controversies_of_dna_evidence.pdf
384 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 163.
Outra característica dos direitos fundamentais é a sua indisponibilidade ou inalienabilidade, que traz uma consequência muito relevante: deve ficar claro que a preterição de um direito fundamental não estará sempre justificada pelo mero fato de o titular do direito nela consentir. Essa indisponibilidade se funda na dignidade humana, pois, como expressão dessa dignidade, o direito também se torna indisponível, uma vez que da mesma forma que o homem não pode deixar de ser homem, não pode ser livre para ter ou não dignidade, o que acarreta que o direito não pode permitir que o homem se prive da sua dignidade.385 Entre aqueles que consideram que a indisponibilidade não evidencia uma característica comum a todos os direitos fundamentais, há consenso em admitir que esta seria uma condição daqueles direitos fundamentais que visam resguardar diretamente a potencialidade do homem de se autodeterminar, incluindo aqueles que se relacionem com a liberdade de tomar decisões sem coerção externa,386 o que, com precisão, faz o direito contra a autoincriminação.
Dessa forma, o direito contra autoincriminação é indisponível, e se do seu não exercício não se pode deduzir uma renúncia irrevogável desse direito, muito menos assiste razão afirmar que, de seu efetivo exercício, irá se estar dispondo – renunciando – um outro direito fundamental. Trata-se, novamente, da questão já abordada anteriormente, em que, no que pese parte da doutrina afirmar que o direito de autodefesa é renunciável quando o acusado, no processo criminal, opta pelo direito ao silêncio, o esclarecimento feito anteriormente é reforçado por essa característica dos direitos fundamentais sobre a sua indisponibilidade. Dessa forma, o exercício do direito contra a autoincriminação – por meio do usufruto da prerrogativa do silêncio – não pode representar em uma renúncia ou disponibilidade do direito da ampla defesa – na componente da autodefesa –, mas, sim, o