AB ÜYESĐ DEVLETLER Ülke Toplam
3.4.4. AGSP YE ETKĐ EDEN FAKTÖRLER
Os axiomas do sistema garantista aplicados ao processo penal, vistos anteriormente de forma sintetizada e direcionados ao direito contra a autoincriminação servem ao processo penal como matrizes de seu desenvolvimento e uma forma crítica de repensar o procedimento criminal como um todo. Entretanto, não se pode, após toda a construção anterior, enquadrar a análise do direito contra a autoincriminação como decorrente de um molde jurídico alinhado a qualquer doutrina “garantista”.331 Não se mostra adequado analisar
328 O contraditório é conhecido através das fórmulas latinas audiatur el altera pars e nemo potest inauditu damnari. DOTTI, René Ariel. Princípios do Processo Penal. Revista dos Tribunais. RT 687/253. Jan./1993. In: NUCCI, Guilherme de Souza; MOURA, Maria Threreza Rocha de Assis. Processo Penal: doutrinas essenciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. V. 1. p. 408.
329 Mesmo no sistema garantista idealizado por Ferrajoli, esses espaços de poder de disposição são reconhecidos, mas, devem ser racionalmente limitados. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 164.
330 Não será aprofundada a questão nesta oportunidade, mas, é válido uma antecipação, a título de uma crítica comum sobre este ponto: este raciocínio não conduz a uma inviabilização do processo penal, ao repudiar toda prova produzida pela acusação, quando, por exemplo, é o próprio acusado quem fornece uma prova sobre a autoria do delito. A situação, tratada aqui, exige um elemento fundamental do direito contra a autoincriminação: a involuntariedade. Se a prova foi produzida voluntariamente pelo acusado, seja com o objetivo de realizar a sua defesa – e, na verdade, servir para a sua condenação – ou com o objetivo maléfico de invalidar uma prova potencialmente utilizável pela acusação, esta prova não terá qualquer vício, e poderá servir de fundamentação de uma sentença penal condenatória.
331 Entre aspas, o termo, para indicar que quando assim utilizado – doutrina garantista - se estará referindo a uma concepção do garantismo que instituiria, cegamente, uma defesa dos direitos individuais do indivíduo, ignorando que o garantismo não é, ou não exclusivamente, uma teoria aplicada e desenvolvida ao direito penal e processo
esse direito fundamental somente sobre um único prisma de pensamento ou posicionamento. Tampouco é produtivo que a doutrina ou jurisprudência se acorrente a essa visão e passe a estruturar os argumentos para se filiar a uma determinada “ideologia” e, assim, encontrar fortes aliados aos resultados construídos, partilhando de um inadequado “rótulo” garantista.332
Logo, o pensamento garantista explorado, frise-se, constitui um modelo ideal. Não pode ser lido como uma disposição programática e, tampouco, como única doutrina constitucionalmente adequada. Se a própria Constituição pode ser tomada como uma construção plural, e, até mesmo, um espaço aberto de intérpretes333, também aquilo que lhe é compatível, deve ser assim entendido. Buscou-se então, primeiro, estabelecer uma visão menos ideal e mais sistematicamente compreendida do modelo garantista para, enfim, compreender qual o processo penal constitucional, no qual o direito contra a autoincriminação se faz um direito fundamental.
Reafirma-se, portanto, que a Constituição Federal brasileira é garantista e que os direitos fundamentais estabelecidos naquela Constituição representam um ponto elementar do novo ordenamento jurídico que ela estabeleceu. Entretanto, duas outras afirmações precisam ser conjugadas com esta: (1) A constituição garantista – novamente, com o perdão do pleonasmo necessário – garante direitos fundamentais individuais e sociais. Não estabelece qualquer hierarquia entre os direitos fundamentais alocados em seu texto. Compatibiliza valores sem estabelecer uma pré-disposição de qualquer um desses. (2) Outros valores, além dos direitos fundamentais, estão presentes na Constituição e a estes se somam para formar um Estado Democrático Constitucional334, tais como o princípio democrático e os fundamentos da República.
penal. O garantismo possui amplas acepções que se relacionam ao exercício do poder público no Estado de direito, que questiona a separação entre validade e vigência da norma, que estabelece a relação do ponto de vista político com o jurídico. A teoria geral do garantismo aplicada ao processo penal e direito penal não olvida das demais acepções. O garantismo é, antes disso, uma teoria constitucional do direito. E, a constituição é, também, uma reunião de visões, valores e princípios, que não se alinham em um único foco ou posicionamento, e fulmina com aqueles que fogem desse raio.
332 Sobre essa imprecisão e o uso de rótulos em torno do garantismo, Cf.: FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: a constituição penal. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 51.
333 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – a Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Constituição para e Procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor, 1997, pág. 12.
334 Maior parte da doutrina utiliza a expressão “Estado Democrático de Direito”, que, contudo, como alerta Walter Nunes da Silva Júnior, em atenção a lição de José Afonso, não é a expressão mais justa, pois pouco reflete o real valor jurídico, político e social que a Constituição passou a ter na sociedade hodierna ocidental, inclusive no Brasil após o movimento de redemocratização nacional marcado pela Constituição de 1988. SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 269.
O garantismo de Ferrajoli, igualmente, não é uma preferência teórica dos direitos fundamentais de liberdade em detrimento dos direitos fundamentais sociais. Para o teórico, os direitos sociais e os direitos de liberdade implicam em um conjunto de limites e vínculos, por isso chamados fundamentais, impostos no Estado Democrático Constitucional de Direito.335 Atualmente, essa vinculação é dirigida não apenas ao legislador, mas a toda forma de exercício do poder público.336 Assim, todas as esferas de atuação do poder do Estado estão vinculados à proibição de vulnerar aquelas liberdades e, em igual forma e profundidade, vinculados à criação de mecanismos jurídicos para a satisfação dos direitos sociais.337
Todo o garantismo se constrói destinado à efetivação dos direitos fundamentais sem que haja distinção quanto a essa fundamentalidade baseada no critério da natureza desse direito – liberdade ou social. A diferenciação, que pode ser reconhecida entre esses direitos, diz respeito à forma com a qual essa garantia pode ser estabelecida e, principalmente, os instrumentos capazes de efetivar violações a esses direitos.
A aplicação da teoria garantista ao direito penal e processual penal reclama, também, uma atenção a essa ausência de diferenciação entre os direitos fundamentais, desmistificando uma postura de interpretação tendenciosa a impor, sempre, às liberdades, uma fundamentalidade maior do que os demais valores e princípios consagrados na Constituição. É necessário compreender os contornos integrais de um sistema processual penal garantista, no sentido de concretizar os direitos fundamentais na perspectiva subjetiva e objetiva. Ou seja, insere-se o dever de proteção, o qual tem como um dos elementos o dever-poder de punir.338
A Constituição estabelece um rol de direitos fundamentais, além de outros tantos valores que devem ser realizados pelos poderes públicos. Até mesmo no rol do artigo 5º da Constituição, reconhece-se que, ao lado de algumas liberdades, o constituinte buscou proteger certos bens jurídicos por outras formas, como os mandatos constitucionais de criminalização, Segundo reconhece o Supremo Tribunal Federal:
335 VELÁSQUEZ, Andrés Alonso Morales. Derechos Sociales Fundamentales en la Teoría Jurídica de Luigi Ferrajoli, omisiones legislativas inconstitucionales y posiciones jurídicas sociales fundamentales. Maestría thesis, Universidad Nacional de Colombia. 2010. p. 35. Disponível em: http://www.bdigital.unal.edu.co/3788/ 336 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2012. p. 90.
337VELÁSQUEZ, Andrés Alonso Morales. Derechos Sociales Fundamentales en la Teoría Jurídica de Luigi Ferrajoli, omisiones legislativas inconstitucionales y posiciones jurídicas sociales fundamentales. Maestría thesis, Universidad Nacional de Colombia. 2010. p. 35.
338 FISCHER, Douglas. O que é garantismo penal (integral)? p. 12. In: CALABRISH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo. (org.) Garantismo penal integral: questões penais e processuais penais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010.
HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A) TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.339 Dentro do maior manancial constitucional dos direitos fundamentais – o artigo 5º da Constituição Federal de 1988 – o constituinte estabeleceu a proteção de alguns valores por meio da criminalização de conduta. Assim, o constituinte demonstra que a proteção dos direitos fundamentais é, também, realizável através do direito penal. Além disso, que não só os direitos fundamentais penais e processuais penais devem ser observados, mas que o próprio direito penal deve servir à proteção dos direitos fundamentais.340 A partir disso que o Estado deve levar em conta, em todas as suas expressões de poder, exercidas de forma vinculada à
339 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 104.410/RS. Rel.: Min. Gilmar Mendes. Pub.: 27/03/2012.
340 Surge para o Estado, quando constitucionalmente consagrado um direito fundamental, um dever de proteção – com enforque na função promocional do direito – que deve ser tomada sob um viés democrático. O direito penal do Estado Democrático Constitucional recupera as bases da mínima intervenção estabelecida no iluminismo. Os bens jurídicos constitucionais, e apenas estes, autorizam a intervenção estatal por meio do direito penal. É o chamado direito penal constitucional. Ainda mais, esta intervenção deve também obedecer os próprios valores constitucionais, havendo um maior empenho em punir a tortura do agente, mais do que a desobediência da autoridade; a devastação do meio ambiente; a sonegação fiscal e malversação de verbas públicas entre outras condutas. SEMER, Marcelo. Direito Penal e Direitos Humanos: uma história de paradigmas e paradoxos. Revista Brasileira de Ciências Criminais. RBCCRIM 69/95. nov.-dez./2007. p. 725.
realização dos direitos fundamentais – individuais e sociais – uma necessidade de garantir, também, ao cidadão, direitos como a eficiência e a segurança341.
Essa segurança dedicada ao cidadão é, nada mais, do que, em primeiro lugar, uma garantia ao indivíduo de que o próprio Estado não deverá lhe prejudicar o gozo de seus direitos fundamentais indevidamente. Outrossim, corresponde a uma proteção que deve oferecer para evitar que condutas criminosas de terceiros também lhe lesem os direitos fundamentais. Além disso, está incluso um dever de apuração dos atos ilícitos e punição do responsável.342
O processo penal, que serve como uma forma de realização dos direitos fundamentais, não pode olvidar dessas questões. Assim, o processo penal não pode deixar de cumprir, também, sua função de procurar, no caso concreto, aplicar a medida que seja mais consentânea a uma política de combate à criminalidade inserida no contexto de um Estado Democrático Constitucional, que tem como norte a proteção e o respeito aos direitos fundamentais, sem se descuidar de apresentar soluções que sirvam para a manutenção ou restauração da segurança pública.343
Duas questões são, comumente, encaradas de forma equivocada diante dessa perspectiva constitucional do processo penal, que ultrapassa uma visão monocular344 do sistema garantista: (a) um conflito entre direitos fundamentais individuais e direitos fundamentais sociais, com uma preferência sistêmica para a garantia da primeira categoria; (b) uma visão pendular entre a eficiência do processo penal e a proteção dos direitos fundamentais. Esses equívocos precisam ser esclarecidos, ainda que de forma sucinta.
No caso da primeira questão, até mesmo o próprio conflito que se estabelece como existente, entre os direitos fundamentais individuais e os direitos fundamentais sociais, em regra, são frutos de uma má compreensão dessas categorias. É importante notar que o
341 FISCHER, Douglas. O que é garantismo penal (integral)? p. 17. In: CALABRISH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo. (org.) Garantismo penal integral: questões penais e processuais penais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010.
342 FISCHER, Douglas. O que é garantismo penal (integral)? p. 16. In: CALABRISH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo. (org.) Garantismo penal integral: questões penais e processuais penais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010.
343 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 277. Vale verificar que o autor esclarece as bases para a compreensão da função política do processo penal, como um instrumento de implementação de políticas públicas, compatibilizando com uma visão garantística dos direitos fundamentais. Cf. SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 276 e ss.
344 FISCHER, Douglas. O que é garantismo penal (integral)? p. 13. In: CALABRISH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo. (org.) Garantismo penal integral: questões penais e processuais penais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010.
objeto do processo penal é indisponível e que a questão da liberdade do acusado, no processo penal, não é tratada dentro de uma perspectiva liberal-individualista, mas como algo que importa a todos os cidadãos, componentes de uma coletividade civilizada.345 Na poética síntese de Rui Barbosa, “o paciente pode, até, não requerer a liberdade; pode resignado, ou indignado, desprezá-la. É indiferente. A liberdade não entra no patrimônio particular, como as cousas que estão no comércio, que trocam, vendem ou compram”, e arremata que dessa liberdade “todos desfrutam, sem que ninguém o possa alienar; e se o indivíduo, degenerado, a repudia, a comunhão, vigilante, a reivindica”.346 Igualmente, não existe, como já afirmado anteriormente, na construção ideal garantista do processo penal, nenhuma preferência entre os direitos fundamentais individuais e os direitos fundamentais sociais.
Por sua vez, a segunda questão, explicada de forma mais clara, é a seguinte: é comum estabelecer uma oposição entre uma real proteção dos direitos fundamentais, no curso de um processo penal, e a sua eficiência, resultando em uma visão pendular, na qual não se pode satisfazer ambos os elementos simultaneamente. O equívoco dessa questão consiste em estabelecer a oposição entre os componentes, quando, na verdade, conjugam em um mesmo lado. O processo penal não serve como uma idolatria do terror da ciência penal347 e, de forma alguma, mensura-se pela quantidade de resultados condenatórios conseguidos. A função precípua do processo penal é estabelecer os limites do uso da força estatal na busca da punição do agente infrator.348
Na ponderação realizada entre a justiça eficaz, entendida esta eficácia de forma distorcida, e os direitos fundamentais, poucas vezes irá se satisfazer a ambos. Esta tensa relação também pode ser descrita por uma antítese entre a justiça material – a partir da realização da pretensão penal – e a garantia do devido processo penal – ao assegurar os direitos do acusado. De acordo com a teoria funcionalista da pena, este seria o dilema de uma
dupla função estabilizadora da norma: o Estado deve estabilizar não apenas as normas
jurídico-penais por meio de uma persecução penal, senão também, ao mesmo tempo, os
345 JARDIM, Afrânio Silva. O ônus da prova na ação penal condenatória. Revista de Processo. RePro 47/259. Jul-set./1987. In: NUCCI, Guilherme de Souza; MOURA, Maria Threreza Rocha de Assis. Processo Penal: doutrinas essenciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. V. 3. p. 157.
346 Trecho do "Discurso em defesa do Habeas Corpus em favor do Senador João Cordeiro e Outros Presos durante o Estado de Sítio". BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa. V. 25, t. 4, 1898. p. 218. Disponível em http://www.casaruibarbosa.gov.br/scripts/scripts/rui/mostrafrasesrui.idc?CodFrase=424
347 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 517.
348 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 267.
direitos fundamentais dos acusados através do reconhecimento e, especialmente, pela aplicação das proibições de utilização de prova no caso da violação de tais direitos.349
Se existe algum elemento que pode caracterizar uma maior eficiência ou não do processo penal, este deveria ser a aptidão que ele teve, no caso concreto, para proteger os direitos fundamentais envolvidos; tanto aqueles que subjetivamente se relacionam ao acusado – mas não se restringem a direitos subjetivos deste – quanto outros que lhe integram na busca do estabelecimento da segurança e paz pública.
Aquilo que se chama de eficiência do processo penal, em uma estrutura pendular oposta à garantia dos direitos fundamentais, é, na verdade, uma visão punitivista do direito penal e utilitarista do processo criminal.
3.2.4 O processo penal constitucional e o direito contra a autoincriminação: premissas