Baba Korkusu

O princípio da isonomia aplicado ao exercício da atividade administrativa de

fomento impede que a administração pública favoreça ou prejudique indivíduos sem

justificativa legal, ou seja, o auxílio oferecido deve estar ao alcance de todos os que possuem

condições de obtê-lo, tratando – segundo afirmação de Aristóteles – os iguais de forma igual e

os desiguais de forma desigual.

Ao tratar do princípio da isonomia, Celso Antônio Bandeira de Mello observou a

necessidade de se explicitar qual o critério legitimamente manipulável – sem confronto com a

isonomia – o que permite distinguir situações e pessoas em grupos apartados para conferir

tratamento jurídico distinto.

Segundo o autor, de um lado, deve-se apontar o critério discriminatório; de outro

lado, cumpre verificar se existe justificativa racional para “à vista do traço diferenciador

acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade

O Estado tem a competência de criar condições para que o particular realize atividades econômicas e sociais” (SANNA, 2010, p. 221)

78 _{Vide nota de rodapé nº 36 que trata do princípio da repartição de riscos ou do risco compartido elaborado por}

Sílvio Luís Ferreira da Rocha

proclamada.”

_{E também, imperioso analisar se o fundamento existente é, in concreto, afinado}

com os direitos constitucionais vigentes.

A correlação lógica entre o fator escolhido como critério de discrímen e a

discriminação legal decidida em função desse fator é ponto nodular para a aplicação do

princípio da isonomia.

Fere o princípio da isonomia a discriminação fortuita ou gratuita, pois

necessariamente deve existir uma correspondência lógica entre o tratamento diferenciado e a

razão para que exista diferenciação.

Quanto à compatibilidade entre os valores consagrados na Constituição e o critério

diferenciador adotado, é importante salientar que a lisura jurídica das desequiparações deve

concretizar os valores constitucionais vigentes.

Ainda segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o tratamento desigual deverá

basear-se em critério diferencial que não particularize o indivíduo, que será tratado de forma

diferenciada, de modo absoluto, pois do contrário o benefício ou o dano seria atribuído a uma

única pessoa.

_{O critério diferenciador deve voltar-se à situação, à pessoa, à coisa ou ao objeto}

a que seja conferido tratamento diferenciado.

81“Exemplificando-se para aclarar: suponha-se hipotética lei que permitisse aos funcionários gordos afastamento

remunerado para assistir a congresso religioso e o vedasse aos magros. No caricatural exemplo aventado, a gordura ou esbeltez é o elemento tomado como critério distintivo. Em exame perfunctório parecerá que o vício de tal lei, perante a igualdade constitucional, reside no elemento fático (compleição corporal) adotado como critério. Contudo, este não é, em si mesmo, fator insuscetível de ser tomado como fator deflagrador de efeitos jurídicos específicos. O que tornaria inadmissível a hipotética lei seria a ausência de correlação entre o elemento de discrímen e os efeitos jurídicos atribuídos a ela. Não faz sentido algum facultar aos obesos faltarem ao serviço para congresso religioso porque entre uma coisa e outra não há qualquer nexo plausível. Todavia, em outra relação, seria tolerável considerar a tipologia física como elemento discriminatório. Assim, os que excedem certo peso em relação à altura não podem exercer, no serviço militar, funções que reclamem presença imponente” (BANDEIRA DE MELLO, 2013, p. 38).

82“Assim, poder-se-ia demonstrar existência de supedâneo racional, a dizer, nexo lógico, em desequiparação entre

grandes grupos empresariais e empresas de porte médio, de sorte a configurar situação detrimentosa para estas últimas e privilegiada para os primeiros, aos quais se outorgariam, por exemplo, favores fiscais sob fundamento de que graças à concentração de capital operam com maior nível de produtividade, ensejando desenvolvimento econômico realizado com menores desperdícios. A distinção estaria apoiada em real diferença entre uns e outras. Demais disso, existiria, no caso, um critério lógico suscetível de ser invocado, não se podendo falar em discrímen aleatório. Sem embargo a desequiparação em pauta seria ofensiva ao preceito isonômico por adversar um valor constitucionalmente prestigiado e prestigiar um elemento constitucionalmente desvalorado. Com efeito, o art. 173, §4º., da Lei Maior, hostiliza as situações propiciatórias do domínio dos mercados e da eliminação da livre concorrência, posto que, ademais, por tal meio, longe de se concorrer para a justiça social (art. 170, caput), tende- se a fugir dela. Também não se poderiam criar favores restritos a grupos estrangeiros em desvalia de nacionais, conquanto os primeiros tivessem a aboná-los, como diferencial específico, sua alta qualificação tecnológica, porque deste modo estar-se-ia negando o primeiro postulado de um Estado independente, isto é, a defesa de seus

nacionais, além de afrontar a ideia de um desenvolvimento verdadeiramente ‘nacional’, objetivo consagrado no precitado art. 170 do Texto Magno brasileiro e em particular no art. 171, §§1º e 2º” (BANDEIRA DE MELLO,

2013, p. 43).

83“[...] sem agravos à isonomia a lei pode atingir uma categoria de pessoas ou então voltar-se para um só indivíduo,

se, em tal caso, visar a um sujeito indeterminado e indeterminável no presente. Sirva como exemplo desta hipótese

o dispositivo que preceituar: ‘Será concedido o benefício tal ao primeiro que inventar um motor cujo combustível seja a água’” (BANDEIRA DE MELLO, 2013, p. 25).

Conforme esse posicionamento, sustenta-se que toda a atividade de fomento deve

ser exercida de forma a possibilitar que os interessados obtenham determinado benefício.

Primeiramente, deve-se utilizar de métodos objetivos que permitam aos interessados beneficiar-

se da atividade de fomento. Posteriormente, deve-se conferir publicidade adequada para que a

atividade seja transparente, possibilitando o controle.

Imperativo que se compreenda a tônica do auxílio proveniente da atividade de

fomento. Independentemente do fim a que persegue o indivíduo no exercício de uma atividade

privada, o fomento público é interessante aos particulares, assim como também é interessante

ao Estado. O interesse de ambos não impede a adoção de métodos objetivos, transparentes e

que primem pela competição entre os particulares interessados.

Independentemente da área fomentada pelo Estado, sempre será possível haver

competição pelo auxílio ofertado pela administração. Mesmo as ONGs, que atuam sem

finalidade lucrativa, devem disputar, garantindo o princípio da isonomia e o auxílio oferecido

pelo Estado. Como em toda atividade fomentada há um interesse público, os particulares devem

mostrar-se aptos a garantir esse interesse da melhor forma possível, segundo as diretrizes

traçadas na política de fomento. Apenas se se tratar de hipótese excepcional, em que não seja

possível ou não seja desejável a competição, é que se deverá agir de forma peculiar. Mas mesmo

nas situações excepcionais, o Poder Público deve agir de forma objetiva, transparente e visando

garantir a isonomia.

Percebe-se, no entanto, que a concessão de condecorações, a outorga de títulos, as

subvenções concedidas a grupos da sociedade civil e os vultosos empréstimos concedidos a

grupos empresariais por entidades públicas de fomento nem sempre são realizadas mediante a

utilização de métodos que garantem a isonomia.

Demonstrados esses pressupostos, passa-se à análise da Lei nº 9.637/98.

84 _{Outro ponto importante é que a atividade de fomento deve auxiliar a realização da atividade ou a proteção do}

bem fomentado, nunca indivíduo, garantindo, assim, a isonomia. Segundo bem observou Rafael Munhoz de Mello:

“Assim sendo, e correndo o risco de dizer o óbvio, as instituições financeiras de fomento ligadas ao estado não

podem escolher caprichosamente os particulares que serão brindados com financiamentos privilegiados. Se certa atividade econômica ou projeto empresarial são considerados como de interesse público, é a atividade e o projeto