Ücret avukat ile iş sahibi arasında serbestçe kararlaştırılabilir. Taraflar arasında ücrete ilişkin bir sözleşme yapılmamışsa, ücret, avukatlık asgari ücret tarifesine göre belirlenir. Avukatın ücret alacağı ilke olarak temlik edilemez. Çünkü devir halinde avukatın borçlunun (iş sahibinin) ismini ve alacağın tahsili için gerekli olan diğer bilgileri devralana vermesi gerekir, bu ise avukatın sır saklama yükümlülüğüne aykırıdır. Ücret alacağının temliki, ancak sır saklama yükümlülüğün kalkması durumunda caizdir. Avukat ile iş sahibi arasında ücret sözleşmesi bulunmasa da, genellikle aralarında bir vekâlet, daha doğrusu avukatlık sözleşmesi bulunur. Dikkat edilmesi gereken husus, tarifenin, avukatlık sözleşmesi bulunmasına karşılık ücret sözleşmesinin bulunmadığı hallerde uygulanacağıdır. Şayet taraflar arasında avukatlık sözleşmesi bulunmuyorsa, avukat, ancak vekâletsiz iş görme hükümlerine başvurmak suretiyle ücret talebinde bulunabilir. Hatta taraflar arasında avukatlık sözleşmesi bulunmasına rağmen, avukatın yaptığı her işin ayrı ayrı bu sözleşme kapsamında yer alıp almadığının tespit edilmesi gerekir. Sözleşme kapsamın dışında kalan işler bakımından da vekâletsiz iş görme hükümlerine dayanmalıdır.58
56 AYDIN s.39. 57 KORKUSUZ s.63. 58 ADAY s.135.
Müvekkil, davada kendini vekil vasıtasıyla temsil ettirmişse, vekiline bir vekâlet ücreti ödeyecektir. Müvekkilin vekiline ödeyeceği bu vekâlet ücreti yargılama gideri olan vekâlet ücretine esas teşkil etmez. Buradaki vekâlet ücreti, tamamen vekil ile müvekkil arasındaki bir ücrettir. Vekâlet ücretinin miktarı, vekil ile müvekkil arasında yapılacak bir ücret sözleşmesi ile kararlaştırılır. Bu ücret sözleşmesi BK’ nın akit serbestisi hakkındaki hükümlerine (BK m.26) tabidir. Yani taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler. Mahkemenin ücret tarifesine dayanılarak yargılama gideri olarak karşı tarafa yükleteceği vekâlet ücreti, yani yargılama gideri vekâlet ücreti de avukata aittir. Şu halde, davayı kazanmış olan tarafın avukatı, iki adet vekâlet ücreti almaktadır. Vekâlet ücretinin yargılama giderlerinden olması davada tarafların (özellikle davayı kısmen veya tamamen kazanan ve bu nedenle lehine yargılama gideri hükmedilecek olan tarafın) davayı (bizzat değil) vekil (avukat) aracılığıyla takip etmiş olmaları hali içindir.59
HMK taslağının 334. maddesinin birinci fıkrası: “Vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, kanun ve tarifeye göre takdir olunacak vekâlet ücreti, taraf lehine hükmedilir” hükmünü amirdir. Adalet komisyonunun gerekçesi şu şekildedir: Taraflardan biri herhangi bir avukatla vekâlet sözleşmesi yaparak, aralarında kararlaştırdıkları ücret karşılığı davada kendisini vekille temsil ettirebilir. Bu sözleşme Borçlar Kanununun genel hükümlerine tabi olup, karşılığında avukatın aldığı ücret, yargılama gideri olan vekâlet ücretinden farklıdır. Vekâlet ücreti, davada haklı çıkan tarafın davasını vekille takip etmesi durumunda, diğer yargılama giderlerinin dışında, lehine hükmedilen bir tutardır. Bu ücret, Avukatlık Ücret Tarifesine göre hesaplanır ve yargılama giderleri kapsamındadır. Maddede, davayı kazanan taraf kendisini vekille temsil ettirmiş ise, onun lehine Avukatlık Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan vekâlet ücretine karar verilmesi hususu düzenlenmiştir.60
Avukatlık Kanununun 163. maddenin 5. fıkrası ve 164. madde ile ücret sözleşmesinin kapsamı ve şekli yönünden bazı sınırlamalar getirilmiştir. Getirilen bu sınırlamalar, bir taraftan müvekkili ile ilişkisindeki bağımsızlığını sağlamayı, diğer taraftan mesleki saygınlığın korunmasını amaçlar. Ücret konusunda getirilen
59
KURU, ARSLAN, YILMAZ, s.732-739.
60 YAZGI, Halil, Yeni HMK ve Türkiye Barolar Birliğince Hazırlanan Avukatlık Kanunu Üzerinde
sınırlamalar, avukat- müvekkil arasındaki hak ve çıkarları dengede tutmak, kamu hizmeti olan avukatlık mesleğini yürütenler arasında haksız rekabeti önlemek gibi amaçlara da hizmet eder. Anayasal sözleşme serbestisi (Ana.m.48) ve Avukatlık Kanununun 163. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde, avukatlık ücretinin taraflarca yabancı para üzerinden kararlaştırılabilmesine bir engel bulunmamaktadır. Avukatlık Kanununun 163. maddesinin 5. fıkrasında, “Dava, takip ve her türlü danışma ücretleri hakkındaki anlaşmaların yazılı şekilde olması şarttır.” ifadesine yer verilmiştir.61
Avukat ile iş sahibi arasında avukatlık asgari ücret tarifesinin altında bir ücrete anlaşamazlar. Bu şekilde yapılan bir sözleşme geçersizdir. Avukatlık Kanununda ücretin belirli miktar olarak belirlenmesi (maktu ücret) imkânı bulunduğu gibi ücretin dava veya hükmolunacak şeyin değerinin belirli bir yüzdesi olarak belirlenmesi (nisbi ücret) imkânı da vardır. 4667 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda nisbi ücretin dava veya hükmolunacak şeyin değerinin yüzde yirmi beşini geçmemek üzere kararlaştırılabileceği (Av. K m.164/2), bu miktarı aşan ücret belirlenmesi halinde (örneğin %35) sözleşmenin tavan miktar oranında geçerli olacağı (Av. K m.163/2) kabul edilmiştir. Bu şekilde nisbi ücrette bir tavan miktar belirlenmiştir. İşte bu tavanı aşan tümü ile geçersiz olmayıp tavanı aşan miktarı geçersiz olacaktır. Bu şekilde avukatlık ücretinin nisbi olarak belirlenmesi durumuna bir sınırlama getirilmiştir. Nisbi ücrette durum bu olmakla birlikte maktu ücretin tespitine ilişkin bir sınırlama kanunda bulunmamaktadır.62
Dava olunan veya hükmolunacak şeyin (mal, alacak) bir kısmının aynen avukata ait olacağına dair avukatlık ücret sözleşmeleri de batıldır (Av. K. m 164/3). Buna karşılık, para ile değerlendirilebilen dava konusu veya hükmolunan şeyin değerinin %25’ini aşmamak üzere, belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir. Bu çerçevede örneğin, taşınır veya taşınmazlar için açılan davalarda, her türlü ayın davalarında, bunların bir kısmının aynen avukata ait olacağına dair ücret sözleşmeleri batıl olurken; dava olunan veya hükmolunan taşınır veya taşınmazların değerinin % 25’ e kadar olan belli bir yüzdesi ücret olarak kararlaştırılabilmektedir.63
Ücret Sözleşmesi ile ilgili Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun bir kararını aktaralım. 61 SUNGURTEKİN s.121. 62 AYDIN s.46. 63 SUNGURTEKİN ÖZKAN s.79-80.
TBB Dis. Kur.un 03.03.2006 gün ve 2006/9 esas, 2006/80 karar sayılı kararı: “ Şikâyetli avukat hakkında, şikâyetçinin vekili olarak, Asliye 7. Hukuk Mahkemesinin 2001/401 sayılı karar ile müvekkilleri lehine hükmolunan tazminatın 1 milyar TL’ sini nakden ve geriye kalan kısmını ise taksitler halinde ve çekler karşılığında 65.500.000.000 TL’si tahsil ettiği halde, şikâyetçilere 28.000.000.000 TL’sini ödediği, geri kalan kısmı ise yargılama gideri ve avukatlık ücreti olarak alındığı, avukatın vekâlet ücreti için Avukatlık Kanununun 164/2. maddesinde kabul edilen % 25 sınırının aşıldığı iddiası ile başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda, Baro Disiplin Kurulunca disiplin kovuşturmasına konu olayın hukuki mahiyette olduğu kabul edilerek, şikâyetli hakkında “disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.
Şikâyetli avukat savunmalarında, şikâyetçinin tüm davalarını kendisinin takip ettiğini, bilirkişi raporları verildikten sonra, tazminat davasının bitimine yakın bir tarih olan 01.05.2001 tarihinde, avukatlık ücret sözleşmesi yapıldığını, borçlu ile yapılan protokol uyarınca, alınan paradan masraflar ve vekâlet ücreti düşüldükten sonra, bakiye 32.690.000.000 TL yazılı belgelerle ödediğini, disiplin suçu işlemediğini bildirmiştir.
Şikâyetli avukat … şikâyetçinin vekili olarak, … 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 1999/505 esas, 2000/63 karar sayılı ceza ve… 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1999/910 esas,2001/401 karar sayılı maddi ve manevi tazminat davalarını takip etmiştir.
Davanın konusu, toplam 34.000.000.000 TL’si değerinde, maddi ve manevi tazminat talebidir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve davalıdan tahsil edilen 62.438.000.000 TL’nin 32.690.000.000 TL’si şikâyetçiye ödenmiş, bakiye 32.812.000.000 TL’si ise icra ve dava masrafı ile vekâlet ücreti olarak şikâyetli tarafından alınmıştır.
Taraflar arasındaki 01.05.2001 Tarihli avukatlık ücret sözleşmesine göre; şikâyetli avukata, ceza davası için 1.000.000.000 TL, vekâlet ücreti, tazminat davası için 4.750.000.000 TL masraf ve 24.000.000.000 TL vekâlet ücreti ödenecektir.
Olayımızın özü, yapılan avukatlık ücret sözleşmesinin ve şikâyetçilere ödenen paranın, Avukatlık Kanununun m.163 ve devamı maddelerine uygun olup olmadığıdır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 163. maddesine göre; avukatlık sözleşmesini belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu kanunda belirtilen tavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz.
Aynı yasanın 164. maddesine göre; avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan bir meblağı veya değeri ifade eder.
%25’i aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.
İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.
Avukatlık Kanununa göre, avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenebilir. Avukatlık ücreti avukatın hukuki yardımının karşılığıdır. Konusu para olamayan işlerde; dava konusunun değeri veya hükmolunacak şeyin değerinin belli bir yüzdesi konusu para olan işlerde, paranın belli bir yüzdesi, avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir. Bu konuda bir engel yoktur. Sadece kararlaştırılacak vekâlet ücretinin üst sınır tespit edilmiştir. Bu sınır da %25’tir. Bunun üzerinde yapılan avukatlık sözleşmeleri geçersiz olmayıp, avukatlık ücret tavanının aşan sözleşmeler, tavan miktarında, yani %25 oranında geçerli olur. Eğer ifa söz konusu ise, sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez.
Sözleşmeler, konusu para olamayan işlerde, dava konusu mal ve haklardan bir kısmının avukata ait olacağına ilişkin (Hâsılı davaya iştirak) hüküm taşıyamaz. Bu konuda kanun, yasaklayıcı hüküm getirmiş bulunmaktadır.
Olayımızda, söz konusu sözleşmenin ücrete ilişkin hükümlerinin, bu açıklamalar ışığında değerlendirilmesi gerekir.
Hesaplaşma konusunda şikâyetçi ve şikâyetli arasında ibra yoktur. Aksine şikâyetçi paranın eksik ödendiğini ileri sürmektedir. Bu nedenle yasanın 163
maddesindeki, “ifa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez”, hükmünün uygulama yeri yoktur.
Kararlaştırılan avukatlık ücreti, belli meblağı, 24.000.000.000. TL’sini içermektedir. Bu meblağın, kanunun tavan olarak kabul ettiği % 25 oranını geçmemesi gerekir. Şikâyetli avukat, hukuk davası ile ilgili olarak, şikâyetçi adına tahsil ettiği miktarda 24.000.000.000. TL vekâlet ücreti olarak almıştır. Bu miktarın, tahsil edilen tüm paranın dahi % 25’inin üzerinde olduğu açıkça bellidir.
Yapılan sözleşmenin vekâlet ücretine ilişkin kısmı ile bu miktarın şikâyetli tarafından alınmasına ilişkin eylem, Avukatlık Kanununun 163 ve 164. maddelerine uygun bulunmamaktadır.
Bir avukatın kanunu bilhassa mesleğin yürütülmesine ilişkin kuralları bilmemesi ve göz ardı etmesi düşünülemez ve mazur da görülemez.
Bu nedenlerle, şikâyetlinin eylemi Avukatlık Kanununun 34,163 ve 164. maddelerine aykırı olmakla, disiplin suçunu oluşturduğundan, … Barosu Disiplin Kurulunun, olayın hukuki mahiyette olduğunu kabul ederek, şikâyetli hakkında disiplin cezası tayinine yer olmadığına ilişkin kararında hukuki isabet görülmemiş, kararın kaldırılarak yeniden incelemeyi gerektiren bir husus bulunmadığından, şikâyetli
hakkında disiplin cezası verilmesine karar vermek gerekmiştir.”64
Kanaatimce olayımızda ücret sözleşmesi Avukatlık Kanununun 163.maddesinin “Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu kanunda belirtilen tavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz” hükümlerine dayanarak geçerlidir. Ancak avukatlık ücreti kanununtavan olarak kabul ettiği % 25 oranını geçmemesi gerekir. Somut olayımızda hukuk davası ile ilgili olarak avukat tarafından tahsil edilen miktar % 25’inin üzerinde olduğu açıkça bellidir.
Dolayısıyla Yapılan sözleşmenin vekâlet ücretine ilişkin kısmı ile bu miktarın avukat tarafından alınmasına ilişkin eylem, Avukatlık Kanununun 163 ve 164. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Dolayısıyla bu sözleşme kanunda belirtilen tavan miktarı olarak %25 oranında muteberdir. Avukatlık ücret tavanını aşan kısım ise geçersizdir.