MK’ya göre taşınır mal rehninin bir türü olarak Kanunun 950-953.maddelerinde düzenlenmiştir. Hapis hakkının kullanılabilmesi için alacaklının her şeyden önce o şeye malikinin rızası ile zilyet olması, alacağın o şey ile irtibatlı bulunması ve alacağın vadesinin gelmiş olması gerekir. Alacak istenebilir olmadıkça hapis hakkı doğmaz. Avukat, müvekkiline ait olarak elinde bulundurduğu paralar, kıymetli evraklar ve sair yazılı sübut delilleri üzerinde hapis hakkını haizdir. Ücretini almadıkça bunlar müvekkiline iadeye mecbur olmadığı gibi üçüncü şahıslar tarafından bu mallar üzerine gelebilecek hacizlere da hususi bir rüçhan hakkını haizdir.65
Avukatlık Kanununun 39. maddesinin ikinci fıkrasına göre, avukat, ücreti ve yapmış olduğu giderleri kendisine ödenmedikçe elinde bulunan evrakı geri vermekle yükümlü değildir. Yani kanun koyucu avukata ücret ödenene dek evrak üzerine hapis hakkını kullanabileceği öngörmüştür. Hapis hakkının amacı; alacağı ödenmeyen veya yeterli teminat elde edemeyen alacaklı, geçerli şartlara sahipse elindeki eşyaya paraya çevirerek alacağını elde etmesidir. Av.K’nun 39/II. maddesinde paraya çevirme imkanı olmadığına göre alacaklının sahip olduğu hakka, hapis hakkı deme imkanı yoktur.66
Avukatlık kanununun 66. maddesinin 1. fıkrasına göre, avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir.
Hükmün ifade biçiminden de anlaşılacağı üzere, avukatın alacağı nispetinde hapsedebilecekleri, müvekkilinin kendisine verdiği değerlerle onun müvekkili namına aldığı mal, para ve kıymetli evrak gibi kıymetlerdir.
Avukatın müvekkili namına aldığı kıymetlerden kasıt avukatın ahzu kabz yetkisine dayanarak, örneğin icra dairesinden aldığı para, mahkeme veznesinden alacağı teminatlar gibi aldığı para ve kıymetlerdir. Kanundaki “diğer her türlü kıymetler” ifadesinden maddi değeri olan şeyleri anlamak gerekir. Hapis hakkına konu olabilecekler mal, para ve diğer kıymetler olarak belirtilmiştir. Kanun koyucunun
65 ÖZKENT s.453.
kıymetler tanımından avukatın, icra veya mahkemeler veznesinden ahzu kabz yetkisine dayanarak aldığı para ve teminatları kastettiği ileri sürülmektedir.67
Avukat, hapis hakkına sadece ücret ve gider alacağına ilişkin olarak sahiptir. Sıradan alacakları için avukatın hapis hakkının varlığından söz edilemez. Hükmün getirilme amacı, avukatı ücret alacağını elde etmek konusunda bir olanaktan yararlandırmaktır.68
Avukat haksız yere azledilirse ücretin tamamına hak kazanır. Avukat ücretin tamamını alıncaya kadar hapis hakkını haizdir. Bu konuya ilişkin Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun 13.04.2002 gün ve 2001/295 esas, 2002/108 karar sayılı kararı ekleyelim.
“ Şikâyetli avukat hakkında, disiplin kovuşturmasına konu olan eylemi nedeniyle açılan kamu davası sonunda, TCK 240/1.maddesi gereğince hükümlülüğüne karar verildiği, cezasının ertelendiği ve kararın Yargıtay’ca onanarak kesinleştiği, … 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.10.1997 gün ve 1997/100-97 sayılı kararından ve kesinleşme şehrinden anlaşılmıştır.
Ceza Mahkemesi kararının gerekçesinde de açıklandığı gibi, şikâyetli avukat, şikâyetçiyle ilgili olarak iki ayrı işi üstlenmiştir. Birinci iş daha önce kendisine teslim edilen bonoların tahsili işlemi olup, iddia edilen ücret alacağı bu işle ilgilidir. Bu işe ilişkin olarak, kendisine verilen kıymetler üzerinde ücret alacağına karşılık avukatın hapis hakkı mevcuttur (Av. K m.39).
Ancak, kovuşturmaya neden olan ve hapis hakkı ileri sürülerek şikâyetli tarafından iade edilmeyen iki adet bono ve bir adet çek, birinci işle ilgili olmayıp, avukata daha sonra tahsil için teslim edilen senetlerdir. Bu durumda, avukatın, ücret alacağı ile ilgili olmayan bir işten dolayı kendisine teslim edilen diğer değerler üzerinde hapis hakkı bulunduğu düşünülemeyeceğinden, eylemin Avukatlık Kanununun 166. maddesine uygun olmadığı açıktır.
67 “Avukatın, ihtiyari haciz teminatını alıp müvekkiline vermemesi hapis hakkından doğan
yetkisidir.” 4. HD., 24.12.1976, 3877/11267: (GÜNER s.113).
68
Bu durum karşısında, kesinleşmiş mahkeme kararıyla saptanan maddi olguların tartışılamayacağı da gözetilerek, avukat disiplin hukuku yönünden kusurlu bulunmuştur.
Bu nedenle, Baro Disiplin Kurulu’nca yapılan değerlendirmede hukuki isabet
görülmemiş ve kararın kaldırılması ile disiplin cezası tayini gerekmiştir.”69
DEĞERLENDİRME:
Avukatlık kanununun 39. maddesinin 2. fıkrasına göre, avukat, ücreti ve yapmış olduğu giderleri kendisine ödenmedikçe, elinde bulunan evrakı geri vermekle yükümlü değildir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu avukatın alacağını güvence altına alabilmek için avukata elindekileri tutma yetkisi vermiştir ancak elinde tutma yetkisini geniş anlamamak gerekir avukatın kanun koyucunun tanımış olduğu bu hakkı kullanabilmesi için bazı gereklilikler vardır. Bunlar:
1. Alacağın miktarı belli ve muaccel olmalıdır.
2. Avukat hapis hakkını uygulayacağı mala iş sahibinin oluru ile veya ahzu kabz yetkisini kullanarak zilyet olmalıdır.
3. Alacak ile eşya arasında (irtibat) bulunmalıdır.
4. Avukatın hapis hakkını ortadan kaldıran durumlardan birinin olmaması gerekir. 5. Hapis hakkı sadece avukatlık ücreti veya avukat tarafından yapılan giderler için
kullanılır.
6. Alacakla orantılı olma koşuludur.
7. Hapis hakkının kullanacağının ve miktarının iş sahibine bildirilmesi koşuludur. 8. Avukat, ücret ile ilgili hapis hakkını ücret alacağı ile ilgili olan iş nedeniyle
kullanmalıdır.70
69 ÇELİK, Lamih, Meslek Kurallarında Avukatın Bilgi Verme Yükümlülüğü, TBB Dergisi, S:67, 2006,
s.416.
70 GÜNER, Semih, Avukatlık Hukuku, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 5. Baskı, Yetkin Yayınları,
Yukarıdaki sayılan 3. ve 8. Koşullarımız alacakla alacağa konu olan hapis hakkının bağlantılı olması gerektiğini şart koştuğundan ötürü arada bağlantı mevcut olmalıdır. Sonuç olarak; Yargıtay kararına konu olan avukatın alacağı ile hapis hakkı arasında bağlantı bulunmadığından ötürü Yargıtay’ın kararına katılmak mümkündür.