T.C
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
TEZİN ADI
TÜRK AVUKATLIK HUKUKUNUN ARNAVUTLUK
AVUKATLIK HUKUKU İLE KARŞILAŞTIRILMASI
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Aranit QİNAMİ
Danışman
Prof. Dr. Recep AKCAN
TEŞEKKÜR
Tez konusunu bana öneren ve hazırlanması esnasında büyük bilgi birikimiyle her türlü yardımlarını esirgemeyen danışman hocam sayın Prof. Dr. Recep AKCAN’a, bugünlere gelmemde katkısı olan bütün hocalarıma, bana yardımlarını esirgemeyen desteklerini hissettiğim değerli arkadaşlarıma ve bütün eğitim hayatımda yanımda olan ve desteklerini hiçbir an eksik etmeyen aileme sonsuz teşekkür ederim.
ÖZET
Adaletin tecelli etmesinde avukatların rolü tartışılamaz.
“Türk Avukatlık Hukukunun Arnavutluk Avukatlık Hukuku İle Karşılaştırılması” isimli bu çalışmamızda genel hatlarıyla belirtmek gerekirse şu şekilde bir yöntem kullanılacaktır.
Tez çalışmamız: Giriş, Türk Avukatlık Hukuku, Arnavutluk Avukatlık Hukuku, iki ülke avukatlık hukuklarının mukayesesi ve sonuç bölümlerinden oluşacaktır.
Birinci bölümde, Türk avukatlık hukuku açıklanmaya çalışılmış olup. Başlıca olarak avukatlık mesleğinin nitelikleri, avukatlık mesleğine kabul şartları, avukatın hak ve yetkileri, avukatın yükümlülükleri, avukatların kamu niteliğindeki meslek örgütleri ele alınarak değerlendirilmiştir.
İkinci bölümde, Arnavutluk avukatlık hukuku açıklanmaya çalışılmıştır. Başlıca olarak avukatlık mesleğinin nitelikleri, avukatlık mesleğine kabul şartları, avukatın hak ve yetkileri, avukatın yükümlülükleri, avukatların kamu niteliğindeki meslek örgütleri ele alınarak açıklanmıştır.
İki ülke avukatlık hukuklarının mukayesesi bölümünde Türk avukatlık hukuku ile Arnavutluk avukatlık hukuku arasında bulunan farklar ve benzerlikler açıklanmaya çalışılmıştır.
Sonuç bölümünde bu konu ile ilgili yorumlarımıza yer verilmiştir. Ayrıca bu bölümde Arnavutluk avukatlık hukukunda bazı konulara ilişkin eleştirilerimize ve mesleğin itibarının zedelenmemesi adına bu konulara ilişkin önerilerimize yer verilmiştir.
Yapmış olduğumuz bu analiz gerek kendi görüşlerimiz gerekse konunun uzmanlarının ve değerli hocalarımızın görüşleriyle birlikte desteklenmiş olup bu çalışmada iki ülke avukatlık hukukuna daha çok yönlü bakma ve bu iki ülke avukatlık hukukunu mukayese etme imkânı sunulmaya çalışılmıştır.
ABSTRACT
In order for justice to come true the role of lawyers is undisputed.
In our work named “The comparison between Turkish Attorney Law and Albanian Attorney Law” in general this is the method used.
Our study: will consist of entrance, Turkish Attorney Law, Albanian Attorney Law, the comparison between two countries’ attorney legal framework and the result.
In the first part, we tried to explain the Turkish Attorney Law. First of all, we evaluated and explained topics such as: the characteristics of attorney profession, the criterions of admission, the right and the competences of attorney, the obligation of attorney and the attorney organizations in public sector.
In the second part, we tried to explain Albanian Attorney Law. First of all, we evaluated and explained topics such as: the characteristics of attorney profession, the criterions of admission, the right and the competences of attorney, the obligation of attorney and the attorney organizations in public sector.
In the part of comparison between two countries’ attorney legal framework, we explained the similarities and differences between Turkish Attorney Law and Albanian Attorney Law.
In the result part, we gave place to our opinions regarding this topic. Additionally we expressed our critics about some topics in the Albanian Attorney Law and we gave our suggestions in order to protect job reputation from being outraged.
The analysis made in this study, which is supported by our opinions, the specialists and our precious professors’ opinions, gives us the possibility to look at both countries attorney law at a wide aspect and compare their attorney laws.
İÇİNDEKİLER
ÖZET ... İİİ KISITLAMALAR ...Vİİİ
I.GİRİŞ ... 1
1.AVUKATLIKMESLEĞİNİNTARİHSELGELİŞİMİ ... 3
A. Roma Hukukunda Avukatlık Mesleğinin Tarihsel Gelişimi ... 3
B. Yunan Hukukunda Avukatlık Mesleğinin Tarihsel Gelişimi ... 4
C. Cermen Hukukunda Avukatlık Mesleğinin Tarihsel Gelişimi ... 4
D. Türk Hukukunda Avukatlık Mesleğinin Tarihsel Gelişimi ... 5
2.AVUKATLIKMESLEĞİHAKKINDAGENELBİLĞİLER ... 5
A. Avukatın Tanımı ... 5
2.1. Avukatlık Mesleğinin Temel Özellikleri ... 7
A. Avukatlığın Kamu Hizmeti Olması ... 7
B. Avukatlığın Serbest Meslek Niteliği ... ....8
C. Meslek Tekeli ... 10
D. Avukatın Bağımsızlığı ... 11
D.1. Avukatın Devlete Karşı Bağımsızlığı ... 12
D.2. Avukatın Müvekkilline Karşı Bağımsızlığı ... 13
E. Avukatlığın Çifte İşlevinin Bulunması ... 13
3.MESLEĞEKABULİÇİNARANANŞARTLAR ... 14
3.1. Avukatlık Stajı ... 15
3.2. Stajyer Avukatların Kredi Alma Hakkı ... 18
4.AVUKATLIĞAKABULDE ENGELLER... 18
4.1. Avukatlıkla Birleşmeyen İşler ... 19
4.2. Avukatlıkla Birleşebilen İşler ... 20
5.AVUKATLIKORTAKLIĞI ... 21
5.1. Ortakların Hakları ve Borçları ... 21
5.2 . Avukatlık Ortaklığı Tip Ana sözleşmesi ve Ortaklık Unvanı ... 23
5.3 . Avukatlık Ortaklığın Yetkili Organı ... 24
6. AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ ... 25
II. AVUKATIN HAK VE YETKİLERİ ... 27
1. GENEL OLARAK ... 27
2. AVUKAT – MÜVEKKİL İlLİŞKİSİNDEN KAYNAKLANAN AVUKAT HAKLARI ... 28
A. Ücret İsteme Hakkı ... 28
B. Avukatlık Ücret Sözleşmesinin Geçerliliği ... 29
C. Avukatın Ücret Alacağına İlişkin Hapis Hakkı ... 35
D. Avukatın Ücret Alacağının Rüçhan Olması ... 38
E. Azli ve İstifa Halinde Avukatlık Ücreti ... 39
F. Avukatın Tevkil Yetkisi ... 42
3. AVUKATIN İŞ SAHİBİNDEN ÜCRET DIŞINDA KALAN PARASAL TALEPLERİ... 45
3.1. Avans İsteme Hakkı ... 45
3.2. Masrafları Talep Etme Hakkı ... 46
4. DOSYA İNCELEME YETKİSİ... 48
5. ÖRNEK ÇIKARMA HAKKI ... 49
6. DURUŞMAYI TERK ETME HAKKI ... 50
III. AVUKATIN YÜKÜMLÜKLERİ ... 51
ORTAYA ÇIKARDIĞI YÜKÜMLÜLĞKLER ... 51
A. Avukatın Aydınlatma Yükümlülüğü ... 51
B. Sadakat Yükümlülüğü ... 52
C. Edimini Özenle İfa Yükümlülüğü... 53
D. Müvekkil Menfaatleri Koruma ve Savunmada En Güvenilir Yolu İzleme Yükümlülüğü ... 56
E. Avukatın Sır Saklama Yükümlülüğü ... 57
F. Avukatın Dosya Tutma Yükümlülüğü ... 60
2. AVUKATLARIN REKLAM YASAĞI ... 62
3. AVUKAT – MAHKEME İLİŞKİSİ ... 65
IV. AVUKATIN SORUMLULUĞU ... 66
1. AVUKATIN HUKUKİ SORUMLULUĞU ... 66
2. AVUKATIN CEZAİ SORUMLULUĞU ... 67
3. AVUKATIN DİSİPLİN SORUMLULUĞU ... 68
A. Ceza Kovuşturmasının Disiplin Cezalarına Tesiri ... 71
B. Disiplin Kovuşturulmasının Açılması ... 71
C. Disiplin Kurulunda Duruşma ... 72
4. İŞTEN YASAKLANMA ... 73
A. İşten Yasaklanmanın Zorunlu Olduğu Haller ... 73
B. İşten Yasaklanmanın Hükümleri ... 74
5. DİSİPLİN KURULU KARARINA KARŞI İTİRAZ ... 74
6. DİSİPLİN KARARLARININ UYGULANMASI VE CEZALARIN SİCİLDEN SİLİNMESİ ... 75
V. MESLEK ÖRGÜTLERİ ... 76
A. BAROLAR ... 76
B. TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ ... 78
a. Türkiye Barolar Birliğinin Organları ... 80
1. Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu ... 80
a. Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulunun Görevleri ... 81
2. Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu ... 82
a. Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun Görevleri ... 82
3. Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı ... 84
a. Türkiye Barolar Birliği Başkanının Görevleri ... 84
4. Türkiye Barolar Birliği Başkanlık Divanı ... 84
a. Türkiye Barolar Birliği Başkanlık Divanının Görevleri ... 85
5.Türkiye Barolar Birliği Genel Sekreterinin Görevleri ... 85
6. Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ... 85
7. Türkiye Barolar Birliği Denetleme Kurulu ... 85
VI. ARNAVUTLUK AVUKATLIK HUKUKU ... 86
A.ARNAVUTLUKAVUKATLIKMESLEĞİNİNTARİHSELGELİŞİMİ ... 86
B.GENELHÜKÜMLER ... 87
1. MESLEK İTİBARI ... 87
2. AVUKATLIK MESLEĞİNİN TEMEL ÖZELLİKLERİ ... 88
A. Avukatın Bağımsızlığı ... 88
B. Avukatlığın Serbest Meslek Niteliği ... 88
3. MESLEĞE KABUL İÇİN ARANAN ŞARTLAR ... 89
A. Avukatlık Stajı ... 89
B. Avukatlık Sınavı ... 90
5. AVUKATLIKLA BİRLEŞMEYEN İŞLER ... 93
6. AVUKATLIK ORTAKLIĞI ... 93
C. AVUKATIN HAK VE YETKİLERİ ... 94
A. Avukat – Müvekkil İlişkisinden Kaynaklanan Avukat Hakları ... 94
1. Avukatlık Ücreti ... 94
2. Ücret Tarifeleri ... 95
3. Avukatın Azli ve İstifa Halinde Avukatlık Ücreti ... 96
4. Avukatın Müvekkilleriyle Görüşme Yetkisi ... 97
5. Dosya İnceleme Yetkisi ve Örnek Çıkarma Hakkı ... 97
6. Avukatların Davadan Çekilme Hakkı ... 98
D. AVUKATIN YÜKÜMLÜKLERİ ... 99
1. AVUKAT – MÜVEKKİL İLİŞKİSİNİN AVUKAT BAKIMINDAN ORTAYA ÇIKARDIĞI YÜKÜMLÜLÜKLER ... 99
A. Avukatın Aydınlatma Yükümlülüğü ... 99
B. Sadakat Yükümlülüğü ... 99
C. Avukatın Sır Saklama Yükümlülüğü ... 100
D. Müvekkilin Menfaatlerini Göz Önünde Bulundurma Yükümlülüğü ... 101
E. Müvekkilinin Mülkiyeti ve Banka Fonlarını İyi Yönetme Yükümlülüğü ... 101
F. Avukatın Dosya Tutma Yükümlülüğü ... 102
G. Avukatın Reddetmekle Yükümlü Olduğu İşler ... 103
2. AVUKATLARIN REKLAM YASAĞI ... 104
3. AVUKATLAR ARASINDAKİ İLİŞKİLER ... 105
4. AVUKATIN KARŞI TARAFIN AVUKATI İLE İLİŞKİLERİ ... 106
5. FARKLI ÜYE DEVLETLERİN AVUKATLARI ARASINDA İŞBİRLİĞİ ... 106
6. AVUKAT – MAHKEME İLİŞKİLERİ ... 106
7. YASAKLANMIŞ AÇIKLAMALAR ... 107
8. HAKSIZ REKABET ... 108
E. AVUKATIN SORUMLULUĞU ... 108
1. Şikayetler ve Disiplin Sorumluluğu ... 108
2. Avukatın Disiplin Kovuşturmasına Tabi Tutulmasının Nedenleri ... 109
VII. MESLEK ÖRGÜTLERİ ... 113
A. BAROLAR ... 113
B. ARNAVUTLUK BAROLAR BİRLİĞİN VE DİĞER BAROLARIN YÖNETİM ORGANLARI VE GÖREVLERİ ... 113
a. Arnavutluk Barolar Birliğinin Organları... 113
1. Arnavutluk Barolar Birliği Genel Kurulu ... 114
a. Arnavutluk Barolar Birliği Genel Kurulunun Görevleri ... 114
2. Arnavutluk Barolar Birliği Yönetim Kurulu ... 114
a. Arnavutluk Barolar Birliği Yönetim Kurulunun Görevleri... 115
3. Her Barodaki Genel Kurulun Görevleri... 115
4. Her Barodaki Yönetim Kurulun Görevleri ... 116
5. Arnavutluk Barolar Birliği Disiplin Komitesi ... 117
6. Arnavutluk Barolar Birliğin Kütükleri ... 118
7. Yabancı Avukatlar ... 119
VIII. İKİ ÜLKE AVUKATLIK HUKUKLARININ MUKAYESESİ ... 120
SONUÇ ... 140
KISALTMALAR
AAK : Arnavutluk Avukatlık Kanunu
ABD : Ankara Barosu Dergisi
AHAEK :Arnavutluk Hukukunda Arnavutluk Avukatlık Etik Kodu
Ana : Anayasa
AOY : Avukatlık Ortaklığı Yönetmeliği
ASY : Avukatlık Staj Yönetmeliği
A.Ş : Anonim Şirketi
Av. K. : Türk Avukatlık Kanunu
Av. Yön. : Avukatlık Yönetmeliği
BK. : Borçlar Kanunu
bkz : Bakınız
C : Cilt
CGİK. : Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun
CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu
Dis. Kur. : Disiplin Kurulu
DMK : Devlet Memurları Kanunu
E : Esas
f. : Fıkra
HD : Hukuk Dairesi
HGK : Hukuk Genel Kurulu
İİK : İcra ve İflas Kanunu
HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
HUMK. : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
K. : Karar
m. : Madde
s. : Sayfa
S. : Sayı
SKY : Staj Kredi Yönetmeliği
SÜHFD : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
MK : Medeni Kanunu
TBB : Türkiye Barolar Birliği TCK : Türk Ceza Kanunu TL : Türk Lirası
vd : Ve devamı
Y : Yıl
I. GİRİŞ
Avukatlık mesleği hukukçular tarafından icra edilir. Binaenaleyh bu mesleğin icrası için öncelikle ”hukukçu” ve “hukuk” var olmalıdır. Hukuk ve hukukçu ne zamandan beri var? İnsanların toplum halinde yaşamalarını sağlayan faktörlerin en önemlilerinden biri hukuktur. Tarihin ilk devirlerinde bugünkü avukatların yaptıkları türden bir takım faaliyetler gösteren kimselerin, güzel konuşma sanatını (retorik-belagat) iyi bilen “hatipler” arasından çıktığını görüyoruz. Bu gibi kimseleri daha çok ceza usul hukukunda incelenen müdafilere benzetebiliriz. Dolayısıyla, avukatlık mesleğinin tarihsel gelişiminden söz ederken daha çok ceza hukuku alanındaki savunma mesleğinin incelendiği gözden uzak tutulmalıdır.1
Avukatlık, medenilikle başlamıştır. İnsanlık kadar eskidir denilse mübalağa edilmiş olmaz.2
Müdafilik medeniyet kadar eskidir. Hakikaten nerede bir insan medeniyeti varsa orada hakların ve menfaatlerin çarpıştığı ve bu çarpışan hakları ve menfaatleri muzaffer kılmak için iş bilen, hak sahiplerine sözle veya yazı ile yardım eden malumat sahibi insanların meydana çıktığı görülür. Onun içindir ki avukatlığın tarihi, insan medeniyetinin tarihidir.3 Aslında hukuk insanlığın var olmasından bu yana var olagelmiştir. Dolayısıyla hukukçu için de aynı şey söylenebilir.
Her ülkede olduğu gibi Türkiye ve Arnavutluk’ta da savunma hakkının kutsallığı hukuk devletinin varlığı için temel haklardan birini oluşturmuştur. Avukat yargının üç kurucu unsurunun bir tanesidir. Binaenaleyh hâkim ve savcı gibi adaletin tecelli etmesine katkıda bulunur. Ayrıca avukatların hukuki danışmanlık hizmetinde de önemli ölçüde katkıları bulunmaktadır. Avukatlık mesleği taşıdığı önemine binaen Türkiye’de ve Arnavutluk’ta ne derecede gelişmiştir? Avukatların bağımsızlığı Türkiye’de ne ölçüde söz konusudur? Hakikaten avukatlık mesleği ve Barolar her devlet organına karşı tam olarak bağımsız mı? Avukatlar Baroya karşı ne ölçüde bağımsızdırlar? Diğer erkler, savunma hakkının kutsallığını korumasını hedefleyen avukatlara karşı ne ölçüde saygılıdır? Arnavutluk’ta 1990 yılında yeniden icrası izin verilen avukatlık mesleği ne derece gelişmiştir? Avukatların bağımsızlığı Arnavutluk’ta ne ölçüde söz konusudur? 1990 yıllarında komünizm rejiminden ayrılan Arnavutluk’ta gerçekten avukatlık
1
ADAY, Nejat, Avukatlık Hukukun Genel Esasları, İstanbul-1994, s.21.
2 ÖZKENT, Ali Haydar, Avukatın Kitabı, Arkadaş Basımevi, İstanbul-1940, s.5.
3
mesleği ve Barolar her devlet organına karşı tam olarak bağımsız mı? Avukatlar Baroya karşı ne ölçüde bağımsızdırlar? Diğer erkekler, savunma hakkının kutsallığını korumasını hedefleyen avukatlara karşı ne ölçüde saygılıdır? Bu çalışmamızda buna ve bunlara benzer sorulara cevap verilmeye çalışılacaktır. Ayrıca iki ülke hukuklarının arasında avukatlık ile ilgili usul açısından ne tür benzerlikler bulunduğu ve ne tür farklılıklar bulunduğu araştırılması amaç edinmektedir.
1. AVUKATLIK MESLEĞİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ
Aşağıda sırasıyla Roma, Yunan, Cermen ve Türk hukuklarında avukatlık mesleğinin tarihsel gelişimi incelenecektir.
A. Roma Hukukunda Avukatlık Mesleğinin Tarihsel Gelişimi
Hukukun esoterique (batıni felsefe) safhası Roma’da sona erince ve ruhani reisler, muhakeme usullerinin sırrını bilen biricik üstatlar olmaktan çıkınca, adalet huzurunda müdafaa işi teşkilatlandırılmıştır. Patron olmak sıfatı ile Patrisienler, müşterilerinin müdafaa işini tabiatı ile üzerlerine aldılar. Bunun içindir ki Bizans imparatorluğu zamanında dahi avukatlar, patron adını taşımakta devam ettiler. Avukat ismi bilhassa cinai davalarda, müttehimlerin yanlarında bulunmaları ve kendilerine yardım etmeleri için dostlarını yanlarına (advocare) ta o zamandan adet olmalarından doğmaktadır. Advocatus kelimesi, ancak Bizans imparatorluğu zamanında manasını değiştirdi ve bugünkü anlamı ile kullanılmaya başlandı.4
Avukatlar Roma Hukukunda bu işe başlangıçta para için değil, şan, şeref için yapmışlardır. Mesela kral Agust, Cicero gibi büyük kâtipler bu şekilde ünlü olmuşlardır. Yani avukatlar halk arasında itibarlarını yükseltmek için bu işi yapmışlardı. Asıl meşhur olmalarını ise duruşmalarda yaptıkları şovlara borçludurlar. Roma’da ceza davalarında sanığa yardımcı olanlar “ patroni”, “advocati”, ve “laudatores” gibi görevleri ve fonksiyonları farklı olan kimselerden oluşuyordu. Bunlardan sadece patronileri avukat olarak niteleyebiliriz. Patroniler gerek sözlü gerekse yazılı işlemleri sanık adına yaparak davayı yürütürdü. Advocatiler kendi taraflarına hukuki sorunları hakkında tavsiyelerde bulunurlardı; bunların duruşma sırasındaki fonksiyonları sadece tarafların yanında bulunmak, kişisel varlıklarıyla yargılama sonucunda kendi tarafları için iyi bir hüküm çıkmasına etkide bulunmaktı.5
Bir süre sonra Roma’da bazı avukatlar bu işi para karşılığında yapmaya başlamışlardır. Avukatlık mesleğinin tamamen para için yapılmasından sonra ise bu mesleğe olan itibarı azalmaya başlamıştır.
4 ÖZKENT s.178-179.
5
B. Yunan Hukukunda Avukatlık Mesleğinin Tarihsel Gelişimi
Atina’da ilke olarak herkesin kendi davasında kendisini savunma hakkı bulunuyordu. Taraflar ayrıca, “logograf” adı verilen kimselerin hazırladıkları metinleri ezberlemek suretiyle de savunma yapabiliyorlardı.6 Bunların müşterileri ya bir köylü veya halktan biri olduğundan logograflar savunmalarını bu gibi kimselerin diliyle yazmak suretiyle kendilerini gizlerlerdi. Lysias ve İse gibi logograflar büyük bir şöhret kazanmışlardı.7
Yunan hukukunda da Roma hukukunda olduğu gibi bir başkasına hukuksal yardım sunma onursal bir davranış kabul edildiği için avukatın ücret alması yasaktı. Ovide’nin şu sözleri tekrarlanırdı; güzel kadınların güzelliklerini satmaları ne kadar utanç verici ise, bir tanığın tanıklığını, bir hâkimin hükmünü, bir avukatın yardımını satması da o kadar utanç verici sayılır. Roma’da olduğu gibi bu dönemde avukatlar ücret almıyordu ancak avukatlık yapmak yüksek görevlere gitmenin yolunu açıyordu.8
Roma’da da olduğu gibi bir süre sonra Atina’da da bazı avukatlar bu işi para karşılığında yapmaya başlamışlardır. Avukatlık mesleğinin tamamen para için yapılmasından sonra ise bu mesleğe olan itibarı Atina’da da azalmaya başlamıştır.
C. Cermen Hukukunda Avukatlık Mesleğinin Tarihsel Gelişimi
Almanya’da doğrudan temsil müessesi vardı. Dolayısıyla avukatlık mesleği de vardı. Cermen hukukundaki gelişim Roma hukukundakine benzemektedir. Cermen hukukunda yargılama usulü sözlü olduğundan oldukça katı kurallara bağlıydı ve davanın kazanılması bu usule hâkim olunmasını ve bir ölçüde güzel konuşma yeteneğini gerekli kılıyordu. Bu yüzden henüz 8.yüzyılda davada tarafın yerine konuşan, söyledikleri ancak tarafın onaylamasından sonra geçerli olan kimseler (Versprecher veya Fürsprecher) son derece yaygın hale gelmişti. Mahkeme, genellikle mesleki bilgileri sebebiyle bir mahkeme mensubunu versprecher olarak atardı.
6
ROUSSELET, Marcel Adalet Tarihi, (Çev. Adnan Cemgil), İstanbul-1963, s.18.
7 ROUSSELET s.18.
8
Cermen hukukunda da ortaçağın sonlarına doğru avukatlık mesleği para karşılığında yapılan bir meslek haline gelmiştir. Dolayısıyla Almanya’da da avukatlık mesleğin itibarı azalmaya başlamıştı.9
D. Türk Hukukunda Avukatlık Mesleğinin Tarihsel Gelişimi
Türk hukukunda avukatlık hukukunun gelişimi Osmanlı hukukuna dayanmaktadır. Osmanlı ve İslam hukukunda temsil müessesesi bulunmaktaydı. Temsil eden bu kişiye vekili müşahhas deniliyordu. Bundan mütevellit Türk hukukunda avukatlık mesleğinin daha erken başlaması gerekirdi. Ancak öyle olmamıştır. Çünkü herkes müftülerden bilgi alabiliyordu. Bu durum Tanzimat dönemine kadar devam etmiştir. Tanzimat’la birlikte Avrupa’dan ilk kanun iktibasları başlamıştır. Avrupa’dan iktibas edilen kanunlar yeni hukukçu ihtiyacını da beraberinde getirmiştir dolayısıyla Osmanlı’da avukatlığın temeli yabancılar tarafından atılmıştır. Hatta ilk Baroyu dahi yabancılar kurmuştur.
1136 sayılı avukatlık kanunu 07.07.1969 da yürürlüğe girmiştir. Yapılan birçok değişiklerle beraber bu kanun hala yürürlüktedir.
2. AVUKATLIK MESLEĞİ HAKKINDA GENEL BİLGİLER A. Avukatın Tanımı
Avukatlık hakkında sayısızca tarif yapılmıştır. Hiçbir meslek avukatlık kadar eski değildir ve hiçbir büyük bir ülküye, onun kadar soyluca bağlı kalmamıştır. Avukatlar “ yalnızca bağımsız insan olmayı değil, fakat insanların en bağımsızı olmayı, onur sayarlar”, yalnızca yasaları uygulamakla yetinmezler, hukuku yaşatmaya da çalışırlar. 10
Avukatlar mesleklerini bağımsız bir şekilde yerine getirirler. Avukatlar savunmalarını hukuk kurallarının çizdiği sınırlar çerçevesinde yerine getirirler. Kurumsal olarak bağımsız avukatlık, hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından
9 ADAY, s.23-24. Ayrıca bak Nur Başar Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi,İstanbul-1984,
s.22-23.
10 HULUSİ, Metin, Savunma Sanatı ve Görevi Üzerine Düşünceler, Demokratikleşme, İnsan Hakları ve
Hukuk Devleti Bağlamında Avukatlık Mesleği, Sorunlar Çözüm Perspektifleri, İstanbul Barosu Başkanlığı, Sempozyum, Antalya 25-29 Ekim 1995, s.259.
biridir. Zira hukuk devletinin üzerine inşa olunduğu temel hak ve özgürlüklerden biri, gerek uluslararası sözleşmeler, gerek anayasa ve kanunlarda yer almış bulunan savunma hakkıdır. Bir başka deyişle, savunma hakkı, insan haklarından biridir.11
Hak arama hürriyetinin olmadığı yerde hak sahipliğinden bahsetmek imkânsızdır. Bir hakkın varlığından söz edebilmek için o hakkın aranabilir olması gerekir. Hak arama hürriyetinin en büyük teminatı ise müdafilik kurumudur bu nedenle günümüz insan hakları mevzuatında avukat yardımından yararlanma hakkı önemli bir yer tutmaktadır.12
Meslek onurlarının, o mesleklerin kazançları ile ölçüldüğü ve bu anlayışın da giderek yaygınlaştığı zamanımızda, mesleğimizin geçmişteki gibi onurundan toplum içindeki ağırlığından bahsetmemizin de anlamsızlığı bilinmektedir.13
Bir hakkın varlığı aranabilir olmasına bağlıdır. Bir ülkede hak arama özgürlüğü yasa ile teminat altında değilse o ülkede yargı erkisi siyaset ve iktidarın etkisi altında ezilmiş demektir. Bu nedenle hak arama özgürlüğü kısıtlanamaz. İnsanların en temel hakkı olan yaşam haklarının savunulması toplumda esas olan adaleti sağlayabilmesi açısından son derece önemlidir. Jean Appleton şu tarifi tavsiye eder: “Bir Baroya usulü dairesinde kayıtlı olup hukuki veya münazaalı mahiyet gösteren meseleler hakkında fikir vermeyi ve istişarelerde bulunmayı, yardım ettiği ve hatta icabında temsil bile eylediği tarafların menfaatlerini, hayatlarını, hürriyetlerini, şeref ve haysiyetlerini yazı ile veya sözle adalet huzurunda müdafaa etmeyi kendisine meslek edinen kimseye avukat denir”.14
Mecelle’de avukatın tanımı şu şekilde yapılmıştır: Mahkeme huzurunda taraflardan birini müdafaa etmektir. Türk Avukatlık Kanunun 2.nci maddesine göre, avukat münasebetlerin düzenlemesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak
11 SUNGURTEKİN, Meral, Avukatlık Mesleği Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, Döner Sermaye
İşletmesi Yayınları, İzmir-1995, s.1.
12
AKÇO, Seda, Müdafinin Sorumluluğu Yasal ve Etik Tartışması, Demokratikleşme, İnsan Hakları ve Hukuk Devleti Bağlamında Avukatlık Mesleği, Sorunlar Çözüm Perspektifleri, İstanbul Barosu Başkanlığı, Sempozyum, Antalya 25-29 Ekim 1995, s.269.
13 KAPLAN, Mustafa, Avukatlık Mesleği ve Barolar, Hukuki Araştırmaları Dergisi, Bahar 2003, Yıl: 3,
Sayı:8, s.24.
14
uygulanması konusunda tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis ederek kamu hizmeti gören bir kişidir.
HMK’da davaya vekâlet 71 vd maddelerinde ele alınmıştır. Dava ehliyeti olan kişi(taraf), davasını kendisi açıp takip edebileceği gibi, atadığı seçtiği bir temsilci (vekil) aracılığı ile açabilir ve takip edebilir (HMK m.71).15
BK’da vekâlet ile ilişkin hükümler 502 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştüğü ölçüde, bu kanunda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanır (BK m.502).16
2.1 Avukatlık Mesleğinin Temel Özellikleri A. Avukatlığın Kamu Hizmeti Olması
Avukatlık Kanununun birinci maddesinin 1.cümlesinde “ Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir” ifade ediliyor. Kamu hizmeti kavramı neyi ifade ediyor?
“Kamu hizmeti” kavramının anayasal veya yasal bir tanımı bulunmadığı gibi, yargı kararlarında da tanımına rastlanmamaktadır. Kamu hizmeti incelemesinin, varlığını şart kıldığı iki unsur bulunmaktadır. Bunlardan ilki, hizmetin kamuya yönelmiş, bir başka deyişle kamuya yararlı olması, ikincisi ise kamu kuruluşlarınca veya ilgili kamu kuruluşunun sıkı denetimi altında, özel kişilerce yürütülmesidir.17
Kamu hizmeti kavramının tarifi ise şu şekilde yapılmıştır: “ Belli bir görevi yürütmek üzere kamu tüzel kişileri tarafından tahsis edilmiş ve görülmesinde kamu yararı olan ve toplumsal bir gereksinmeyi karşılayan faaliyettir’’. 18 Anayasa Mahkemesi de avukatlığı
15
KURU, Baki, ARSLAN, Ramazan, YILMAZ, Ejder, Medeni Usul Hukuku 6100 sayılı HMK‘na göre yeniden yazılmış 22.Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, s.238.
16 YAVUZ, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 9. Baskı, Beta Basım Dağıtım, İstanbul 2011,
s.521.
17
OZKAN, Meral Sungurtekin, Avukatlık Hukuku, Fakülteler Kitabevi Barış Yayınları, İzmir-2006, s.3.
18 ULUER, Yıldırım, Anayasa Hukukunda ve İdare Hukukunda Kamu hizmeti, Anayasa Yargısı-Ankara
bir kamu hizmeti olarak saymıştır. Bu konu ile ilişkin Anayasa Mahkemesinin bir kararı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin kararı şu şekilde: “ Kamu hizmetleri kavramının gerek öğretide, gerekse uygulamalarda devletçe ve öteki kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler alanın dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu ve kapsamın da gittikçe genişlediği” olarak ifade edilmiştir.19
Avukatlar, mesleki faaliyetlerini, tüzel kişiliği olan kamu kurumu niteliğindeki Baroların denetim ve gözetimleri altında sürdürürler (Av. K m.76/1). Bu durum, kamu hizmeti niteliğindeki faaliyetlerin, devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da onların katılımlarıyla yürütülmesi unsurunu karşılar. Kamu hizmeti niteliğindeki faaliyetler, genel ve kolektif gereksinmeleri karşılar, kamu yararını gerçekleştirir. Yargılama faaliyetinin kamusal niteliğinden şüphe edilemez.
Avukat da, yargılama faaliyetine katılan ve adil bir karara ulaşılması sürecine ortak olan kişi olduğuna göre, onun da kamu hizmeti gördüğünü kabul normaldir. Avukatlık faaliyeti, hak arama özgürlüğünün fiilen gerçeklik kazanabilmesinin varlık şartı olarak karşımıza çıkmakta ve bu süratle kamu yararını gerçekleştirmektedir.20
Yukarıda da yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere avukatlık mesleği bir kamusal faaliyet niteliği taşır. Bu nedenle avukatlık mesleği icra edilirken doğruluk ve adalet kavramı oldukça önem taşımaktadır. Dolayısıyla avukatlar her zaman insanlara ve kamu kuruluşlarına güven telkin etmelidirler. Yargının 3 tane kurucu unsuru bulunmaktadır. Bunlar: İddia, savunma ve yargılama unsurları. Avukat yargının bu 3 kurucu unsurlarından savunma unsurunu temsil ediyor. Avukat bağımsız savunmayı temsil ettiğine göre bir kamu hizmeti ifa ediyor. Avukatlığın kamu hizmeti niteliği taşımasına rağmen avukatlar idare hukuku anlamında kamu görevlisi değiller. Ancak avukat bir kamu kurumunda çalışıyorsa o zaman kamu görevlisidir. Çünkü 657 DMK’nın “ tesis edilen sınıflar” başlıklı 36.ncı maddesindeki sınıflardan bir tanesi de “Avukatlık Hizmetleri” sınıfıdır. Kanuna göre; Avukatlık hizmeti sınıfı özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsar.21
19 AYM, 21.01.1971 T.E L969/33, K.1971/7 sayılı kararı, RG 23.08.1971 T.13935 S.
20 ÖZKAN s.4.
B. Avukatlığın Serbest Meslek Niteliği
Avukatlık kanununun 1.maddesi’nde avukatlığın bir serbest meslek olduğu yazılıdır. Avukatın mesleki faaliyette bulunmak veya bulunmamakta ya da bu faaliyetin yoğunluğunu düzenlemekte, türünü seçmekte herhangi bir denetim altında bulunmaması; kendisine teklif edilen herhangi bir davayı almaya veya kendisinden istenilen bir hukuki bir mütalaayı vermeye zorlanmaması, avukatlığın serbest olmasının sonucu olarak görülmektedir. Nejat Ada’ya göre avukatlara bu tür hak ve yetkilerin tanınmış olmasının asıl sebebi, avukatlık mesleğinin adalet hizmetleri bakımından sahip olduğu önemidir.22
Yasalarımızda serbest meslek tanımı ile tek düzenleme 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nda yapılmaktadır. Kanunun 65/2 maddesinde “ serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi ve mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasını şeklinde ifade edilmiştir. Avukatlık sermayeden çok kişisel çabaya bağlı bir uğraştır. Mesleği yapmak için avukatlık ruhsatını alıp bir baroya kaydolmasının yanı sıra bir işyeri açıp, gerekli donanıma sahip olmak yeterlidir.23 Avukat, müdafaa vasıtalarını serbestçe takdir eder ve kullanır. Bunu yabancı mahkeme içtihatlarından bir misal ile izah edelim;
“Avukatlık mesleği serbest bir meslektir. Kendisine emanet edilen hakkı büyük bir gayretle müdafaa etmelidir. Aynı zamanda hâkimlerin önünde müdafaasını yaparken, gerek maddi ve gerek hukuki meselelere dair olsun, faideli ve esaslı gördüğü delilleri ve müdafaaları kullanmak vazifesi icaplarından olmalıdır” (Sein Mahkemesi kararı). Bu karardan da anlaşılacağı üzere avukatlık mesleği serbest bir meslektir. Avukatlar kişileri davalarda savunurken davaya ilişkin yararlı delillere ve hukuki yollara başvurmaktan içtinap etmemelidir. Dolayısıyla avukatlık hukuk kurallarının çizdiği sınırlar çerçevesinde yargı erkisine meselelerin açıklığa kavuşturulmasında olmazsa olmaz unsurlarından biri olarak niteleyebiliriz. Serbest meslek nitelemesinin şartlarından biri olan, toplumsal yararı esas alma, avukatlık faaliyeti bakımından “ bireysel yarar, toplumsal yarar ile çelişmediği sürece korunur” anlamındadır. Yani avukat, kendisine vekâlet verenin sorununu ağırlıklı olarak temsil ederse de, hukuka uygun olmayan istemlerde bulunamaz. Uyuşmazlığa ilişkin bildiği hususları,
22 ADAY s.38-39.
müvekkilinin menfaatine de olsa saptırmamak ve yanlış göstermemekle yükümlüdür.24
Avukatlık kanununda yer alan kurallar, meslek kurallar, etik kurallar ve yargısal içtihatlar, serbest meslek faaliyetinden dolayı, avukatın mesleki faaliyetini yapıp yapmamakta serbest olduğunu, mesleğini yaparken belli bir görüşü savunmaya zorlanamayacağını, her aşamada işi bırakabileceğini açıkça ortaya koymaktadır. Bu hak ve yükümlülükler altında yapılan avukatlığın bir serbest meslek olmasında kuşku bulunmamaktadır.25
C. Meslek Tekeli
Avukatlık Kanunun 35. maddesinde kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız Baroda yazılı avukatlara aittir. Maddeden de anlaşıldığı gibi sadece hukuk fakültesi mezunu olmak yeterli değildir aynı zamanda avukatlık ruhsatı alıp da bir Baroya kaydolunması gerekmektedir. Madde 5/1’deki işleri sadece Baro ’da yazılı avukatlara aittir. Burada avukatların bir tekel hakkı söz konusudur. Avukatlık tekelini ihlalin sonuçları, avukatlık kanununun 63. maddesinde düzenlenmiştir. Baroda yazılı avukat olmayanlar, avukat unvanını taşımayacakları gibi, onlara ait yetkileri de kullanamazlar. Buna aykırı hareket edenler cezalandırılır (Av. K m.63/1,2). Ayrıca avukatlık yapma yetkisini taşımadıkları halde, muvazaalı yoldan alacak devralmak suretiyle ve kanunların tanıdığı hakları kötüye kullanmak suretiyle avukatların yetkilerini kullananlar, üç aydan bir yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır (Av. K m.63/3).
Yalnızca Avukatların Yapabileceği İşler Şunlardır:
a) Kanuni işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek,
b) Mahkeme hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak,
c) Adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakları düzenlemek, d) Baroda yazılı avukatlar, resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.
24 ÖZKAN s.10.
25
Avukatlık yetkileri başkaları tarafından kullanılamaz. Baro levhasında yazılı bulunmayanlar ve işten yasaklanmış avukatlar, şahıslarına ait olmayan dava evrakını düzenleyemez, icra işlemlerini takip edemez ve avukatlara ait diğer yetkileri kullanamazlar. Baro levhasında yazılı bulunmayanlar avukatlık unvanını da taşıyamazlar.26
Hukuki danışmanlık hizmetinde de avukatların tekel hakları söz konusudur. İstisnai olarak bazı durumlarda yabancı hukukçuların görüşü alınıyor. Örneğin Türkiye’de faaliyet göstermek isteyen yabancı avukatlık ortaklıklar, kendi ülkelerin hukukları ve milletlerarası hukuk hakkında danışmanlık hizmeti verebilirler (4667 sayılı kanunla getirilen “Yabancı Sermayeyi Teşvik” mevzuatında öngörülmüştür.).
D. Avukatın Bağımsızlığı
Avukatlık kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrasında, “Avukat yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder” hükmü yer almaktadır. Avukat müvekkilini savunurken bağımsız olması gerekmektedir. Bu konuda avukat hiçbir kurumdan veya kişiden etkilenmemelidir. Avukat müvekkilini savunurken izleyeceği yolları serbestçe seçebilmelidir. Avukat bir vekâlet sözleşmesi uyarınca bir işin yapılmasını üstlendiğinde bağımsızlığı kaybolmaz, başka bir deyişle vekâlet verenin emrine girmez. Hukuksal ifade ve kanılarını ifade etme özgürlüğü sınırlanamaz. Avukatın bağımsızlığı, mesleğin “onsuz olmaz” (sine qua non) koşuludur. Avukatın bağımsız olması tamamen kendi düşünce ve yargılarıyla meslek kurallarına uyulmasını da sağlar.27
Bağımsızlık, Devlet - avukat ve avukat - müvekkil arasında söz konusudur. Avukatlık mesleği serbest bir meslektir ve Devlet ile avukat arasında aşılmaz çizgiler olmalıdır. Avukat mesleğini yerine getirirken bir makamdan izin alıyorsa, onay verildiği oranda mesleğini icra ediyorsa bu durum bağımsız olmadığı anlamına gelir. Bu konuyu Molireac çok güzel açıklamaktadır. “ Görevimizi yaparken kimseye, ne müvekkile, ne hâkime hele ne iktidara tabiyiz. Bizim aşağımızda kişilerin varlığı iddiasında değiliz. Fakat hiçbir hiyerarşik üst de tanımıyoruz. En kıdemsizin, en kıdemliden veya isim
26 KORKUSUZ s.14.
27 KOYUNCUOĞLU, Tennur, Avukatlık Mesleği, Demokratikleşme, İnsan Hakları ve Hukuk Devleti
Bağlamında Avukatlık Mesleği, Sorunlar Çözüm Perspektifleri, İstanbul Barosu Başkanlığı, Sempozyum, Antalya 25-29 Ekim 1995, s.259.
yapmış olandan farkı yoktur. Avukatlar esir kullanmadılar, fakat efendileri de olmadı”. Avukatlık kendine özgür bir meslektir. Bireyin çıkarını kollayan ve koruyan görüntüsü asla yanlış anlaşılmamalıdır. Avukat, birey çıkarını korurken bile toplumsal bir görev üstlenmekte, esasında toplumdaki dayanışmayı korumaktadır.28
D. 1 - Avukatın Devlete Karşı Bağımsızlığı
Bu anlamdaki avukat bağımsızlığına, devletten gelecek talimat, etki ve kontrollerin dışında bulunmanın yanı sıra, mesleğe kabuldeki serbesti, yerleşme özgürlüğü faaliyet alanın serbestliği bir başka deyişle, serbest etki alanı, yargı faaliyetin diğer çalışanları yani, savcı yargıç savcı karşısındaki bağımsızlık da dâhildir. Mesleğe kabulde devletin takdir hakkı bulunmaması avukat bağımsızlığının bir gereğidir.29 Avukat büroların ve Baroların her türlü dış etkiden soyutlanması gerekir. Günümüzde avukatlar siyasetin içindedirler. Baroların da siyasetle ilişkileri vardır. Baroların ve avukatların siyasi partilerle olan ilişkilerinden ötürü avukatlık mesleğin tam bağımsız bir meslek olduğu söylenemez.
Havana kuralları olarak bilinen “Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler” in, “Avukatlık Faaliyetlerin Güvencesi” başlıklı 16. maddesinde hükümetler avukatların şu çalışmalarını sağlamalıdır.
- Hiçbir baskı, engelleme, taciz veya yolsuz bir müdahale ile karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyeti yerine getirmelerini,
- Yurt içinde ve yurt dışında serbestçe seyahat etmelerini ve müvekkilleriyle görüşmeleri imkânını,
- Kabul görmüş meslek ahlak kurallarına, görevlerine, standartlarına uygun faaliyette bulundukları için kovuşturma veya idari, ekonomik veya başka tür yaptırımlarla sıkıntı çekmelerini veya tehditle karşılaşmamalarını sağlar kuralı da avukatların bağımsızlığını boyutlayan bir düzenlemeyi sağlamak zorundadır.30
28 KORKUSUZ s.8.
29 ÖZKAN s.23.
D. 2 - Avukatın Müvekkiline Karşı Bağımsızlığı
Avukatların zaman zaman müvekkilinin çıkarları doğrultusunda hareket etmesi bağımsızlıklarını kısıtlar. Dolayısıyla avukat ile müvekkil arasında tam bir bağımsızlık söz konusu değildir. Avukatın, meslek hukukuna özgü meslek saygınlığını zedeleyici her tür tutum ve davranıştan kaçınma yükümlülüğü bulunmaktadır. Müvekkili ile olan ilişkileri düzenlerken, bu yükümlülüğüne uygun davranmalıdır. Avukat, serbest karar verme olanağını tehlikeye sokan ve müvekkili ile ilişkisinde, onu müvekkiline bağımlı kılan her durumdan kaçınmalıdır. Örneğin, müvekkili ile ödünç ilişkisine ve benzeri mali ilişkilere girmemesi uygun olur.31
Uluslararası Barolar Birliğin 1956 Oslo toplantısında alınan kararlar arasında “ avukat mesleki görevlerinin ifasında bağımsızlığını koruyacaktır” ve “tek başına veya ortaklık halinde çalışırken bağımsızlığının kaybına sebebiyet verebilecek hiçbir iş ve meşguliyet kabul edemez kuralı yer almaktadır. Meslek kurallarının oluşmasında ve disiplin hukuki uygulamasında “avukatın bağımsızlığı” vazgeçilmez bir yorum kuralı olarak kabul edilmeli ve bu kuralın yaşama geçmesi için özen göstermelidir.32
E. Avukatlığın Çifte İşlevinin Bulunması
Avukatın her zaman iş sahibinin temsilcisi olması gerekmez. Bunun için iş sahibinin avukata temsil yetkisi vermesi gerekir. İş sahibinin, sadece hukuki görüşlerine başvuracağı avukata temsil yetkisi vermesi gerekmez. Böyle bir ilişkide avukatın konumu hukuk danışmanlığı olarak nitelendirilebilir. Avukat, temsilci sıfatıyla temsil ettiği tarafın çıkarlarının gerçekleşmesi için faaliyette bulunur.33
Avukat, ilk planda müvekkilinin menfaatlerini korumak durumundadır. Bu, taraf temsilcisi olarak, avukatın en başta gelen görevidir. Ancak avukatın aynı zamanda hukuk devleti amacına uygun hareketle yükümlü olduğu unutulmamalıdır. Avukatın, müvekkilinin menfaatlerini ön planda tutarak, üstlendiği vekâletin gereğini yerine getirme yükümlülüğüne rağmen yargılamanın amaçlarını da göz önünde tutması gerekir. Bu durum, onun kamu hizmeti görmesinden, yargılama faaliyetine ortak olmasından kaynaklanır. Avukat müvekkilinin
31 ÖZKAN s.36.
32 KORKUSUZ s.12-13.
çıkarlarını korurken hukuk devletinin kurallarını çiğnemeyecektir. Avukat hukuk devletin çizdiği sınırlar çerçevesinde müvekkilinin çıkarlarını koruyacaktır. Aksi halde avukat adil yargılama ilkesini zedeleyecektir. Avukat, taraf temsilcisi ve yargılama ortağı olma şeklindeki çift yönlü işlevini, yargılama faaliyetine katılma; ama “hâkimin yardımcısı ve ona tabi kişi olmamak” suretiyle yerine getirmelidir.34
3. MESLEĞE KABUL İÇİN ARANAN ŞARTLAR
Avukatlık kanunun 3. maddesinde avukatlığa kabul şartları düzenlenmiştir. Buna göre avukatlığa kabul şartları şunlardır:
1) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,
2) Türk hukuk fakültelerinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak,
3) Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış olmak, 4) Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgâhı bulunmak, 5) Bu kanuna göre avukatlığa engel bir halin bulunmaması gerekir.
1- Türkiye cumhuriyeti vatandaşı olmak, bu şart hemen hemen bütün ülkelerden aranıyor. Çünkü avukatlık mesleği bir kamu hizmeti teşkil ediyor. Avukatlık bir devletin ancak kendi tebaasına hasredeceği siyasi ve resmi bir haktır.35
2- Türk hukuk fakültelerinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak. Yabancı memleket hukuk fakültesinden mezun olan öğrenciler için genelde ders müfredatı karşılaştırılır ve ona göre noksan kalan dersler belirlenir. Üniversitelerin müfredatı aynı olmadığından dolayı bu durum üniversiteden üniversiteye değişiklik arz etmektedir.
34 ÖZKAN s.42 - 44.
3- Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış olmak. Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış olmayı, mesleğe kabulde önümüze şart olarak karşımıza çıkmaktadır. Stajın amacı, avukat olacak kişinin edindiği teorik bilgileri mesleki yaşamında fiilen kullanabilmesini sağlayacak duruma gelmesini temindir. Avukat stajyerini duruşmalara ve ceza evi görüşmelerine birlikte götürmek, mahkemeler ve idari makamlardaki işleri takip etmek, dava dosyalarını, yazışmaları düzenlemek olanağını vererek eğitecektir.36
4- Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgâhı bulunmak. İkametgâh şartının aranması, avukatın o yerde mutaden mesleğini yürüttüğü, mutat çalışma saatlerinde kendisine o yerde ulaşılabileceği ve konutunun bürosundan uygun uzaklıkta bulunmasından ötürü, büronun çalıştırılmasının güç olmayacağı düşüncesine dayanır.37
Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde bu anlamda bir ikametgâhı bulunmamakla birlikte sürekli oturuyor olmak, mesleğe kabul açısından yeterli sayılmalıdır.38
5- Bu kanuna göre avukatlığa engel bir halin bulunmaması gerekir. Bu haller Avukatlık Kanununun 5. maddesinde belirtilmiştir. Bahis mevzusu halleri daha sonraki konularda ele alınacaktır.
3.1 - Avukatlık Stajı
Staj, adalet vekili olmak isteyen adamın o güne kadar mekteplerde okuduğunu adalet gayesine tatbik edebilecek kabiliyet ve tecrübeyi elde etmesi ve avukatlık mesleğinin ana kanunları ve ananeleri olan doğruluk, menfaati istihkar, nezaket ve nezahet, ruh asaleti, mesleğe karşı sevgi ve saygı gibi faziletleri benimsemesi için yapılır.39
Avukatlık stajı için aranacak şartlar, 3. maddenin (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı koşulları taşıyanlardan, stajyer olarak sürekli staj yapmalarına engel işleri ve 5.
36 ÖZKAN s.46-47. 37 SUNGURTEKİN ÖZKAN s.44. 38 ADAY s.43. 39 ÖZKENT s.381.
maddede yazılı engelleri bulunmayanlar, staj yapacakları yer Barosuna bir dilekçe ile başvururlar (Av. K m.16).
Avukatlık stajı bir yıldır. Stajın bu kısmında yer alan hükümler uyarınca ilk altı ayı mahkemelerde ve kalan altı ayı da en az beş yıl kıdemi olan (bu 5 yıllık kıdem hesabında 4. maddede yazılı hizmette geçen süreler de dâhildir.) bir avukat yanında yapılır. Stajın hangi mahkeme ve adalet dairelerinde, ne suretle yapılacağı yönetmelikte gösterilir.
Mahkeme ve adalet dairelerinde staj aşağıdaki sıra ve sürelerde yapılır. a) Cumhuriyet Savcılıklarında bir ay.
b) Ağır Ceza Mahkemesinde bir ay. c) Asliye Ceza Mahkemesinde onbeş gün. d) Sulh Ceza Mahkemesinde onbeş gün. e) Sulh Hukuk Mahkemesinde onbeş gün,
f) Asliye Hukuk Mahkemesinde ( Ticaret, iş, tapulama dâhil) bir buçuk ay. g) İcra Tetkik ve İcra Dairesinde bir ay.
Adalet komisyonu gerekli gördüğü takdirde bu sırayı değiştirebilir ve stajyerin isteği üzerine, Ticaret, İş veya Tapulama Mahkemesi’nde staj yapılmasını sağlar.
Staj yapılan Baro bölgesinde İdari Yargı Mahkemeleri varsa; staj, Cumhuriyet Savcılıkları ile İdari Yargı merciinde onbeşer gün olarak yapılır (Staj Yönetmeliği madde 12).
Avukatlık Kanunu’nun 16. maddesinde yazılı şartları taşıyan avukat adayları, staj yapacakları yer Barosuna bir dilekçe ile başvururlar. Adayların bu istemi dilekçeye eklenecek belgelerle birlikte işlem tarihinden itibaren on gün içinde Baronun ve asalet dairesinin uygun bir yerinde onbeş gün süre ile asılarak ilan olunur. Her avukat veya stajyer yahut diğer ilgililer, bu süre içinde, adayın stajyer listesine yazılmasına itirazda bulunabilirler. İtirazın incelenebilmesi için açık delil veya vakıaların gösterilmiş olmasına bağlıdır (Av. K m. 18). İstemin ilanından önce Baro başkanı Baroya bağlı avukatlardan birini adayın gerekli nitelikleri taşıyıp taşımadığını ve avukatlıkla birleşmeyen bir işle uğraşıp uğraşmadığını araştırarak bir rapor düzenlemek üzere görevlendirir (Av. K m.19).
Baro Yönetim Kurulu bu raporu göz önünde tutarak itiraz süresinin bitmesinden itibaren bir ay içinde, adayın stajyer listesine yazılıp yazılmaması konusunda gerekçeli bir karar verir. Karar ilgiliye tebliğ edilmekle beraber bir örneği de incelenmek üzere dosyası ile birlikte o yerin Cumhuriyet Savcılığına verilir (Av. K m.20/1).
Kararın olumlu olması halinde Baro Yönetim Kurulu üyeleri karar tarihinden o yerin Cumhuriyet Savcısı ise kararın kendisine iletildiği tarihten itibaren onbeş ün içinde Türkiye Barolar Birliğine itiraz edebilirler.
Kararın olumsuz olması halinde bu kez ilgili kararın kendisine tebliğinden itibaren onbeş gün içinde aynı yere itiraz edebilme imkânı vardır. Baro Yönetim Kurulunun bir ay içinde karar vermemesi halinde talep reddedilmiş sayılır. Bu ihtimalde ilgilinin Türkiye Barolar Birliğine itirazı bu bir ayı izleyen onbeş gün içinde yapılmak gerekir. Hangi taraf karara itiraz olursa olsun, Türkiye Barolar Birliğinin bu konuda vereceği karar Adalet Bakanlığının onayı ile kesinleşir. Bu karar aleyhine aday ve Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu İdari Yargı merciine başvurabilecektir (Av. K m.20).40
Avukatlık stajı listeye yazılma ile başlar. İtiraz yazılmayı durdurur (Av. K m.21). Staj önce Cumhuriyet Savcılıklarında başlanır. Avukata stajyeri staja başladıktan sonra bazı yükümlülükler doğar. Avukat, stajyerini hukuk üstünlüğünü uygulayabilecek şekilde yetiştirmelidir. Avukat yaptığı her işte stajyer avukatı yanında bulundurabilir. Avukat dava dosyasını stajyer avukata hazırlatabilir. Stajyer avukat, avukat yetki verirse Sulh, Ceza ve İcra Mahkemesinde davalara girebilir. Stajyer avukat, avukat yetki verirse Mahkemeler ve İdari Makamlardaki işleri takip edebilir. Ayrıca avukatın yetki vermesi ile stajyer avukat dosyadan belge alabilir. Avukat, stajyer avukatı dava dosyalarını ve yazışmaları düzenlemek imkânını sağlayarak eğitir. Stajyer stajı yaptığı avukatın vekâletname veya yazılı oluru olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir (ASY m.19).
Staj kesintisiz yapılır. Stajyer eksik kalan süreyi tamamlar. Önemli bir mazeret olması durumunda bir ayı geçmemek üzere staja ara verilebilir. Stajı yaparken meslek ilke ve kurallarına ve yönetmelikte yer alan kurallara uygun davranmakla yükümlüdür. Avukat stajyer avukat hakkında rapor düzenler. İlk raporu ilk üç ayın sonunda düzenler. İkinci raporu staj süresinin sonunda düzenler. Stajın yapıldığı her birim bir staj bitim
40
belgesi verir. Bunda stajyer avukatın başarısı, devamlılığı yazılır (ASY m.20). Stajyer avukatların da kimlikleri vardır.
3.2 - Stajyer Avukatların Kredi Alma Hakkı
Staj kredi yönetmeliğine göre stajyer avukatlara staj süresince kredi alma hakkı vardır. Stajyer avukatların krediden yararlanabilmesi için aranacak şartlar şunlardır;
1) Stajyer avukatın herhangi bir Baronun staj listesine yazılmış olması,
2) Stajyer avukatın, ailesinin mal varlığı ve aylık durumuna göre ailesinin desteği ile stajını yapabilecek durumda olmaması (SKY m.9).
Ayrıca kredi için stajyer avukatların kefil göstermeleri gerekir. Bu şartları taşıyan stajyer avukatlar, kredi başvuru formunu doldurarak diğer belgelerle birlikte listesine yazılı olduğu Baroya başvurur. Baro, başvuru dosyasını Türkiye Barolar Birliğine gönderir. Stajyer avukatlara verilecek kredinin miktarı her sene ocak ayında Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca belirlenir. Stajyer avukat 1 sene boyunca bu krediden yararlanır. Stajyer avukat başarılı bir şekilde stajı bitirdikten sonra sınavsız avukat unvanını kazanarak avukat mesleğine atılabilir.
4. AVUKATLIĞA KABULDE ENGELLER
Bu durumlardan birinin varlığı halinde avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur.
a) Kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla hapis cezasına çarptırılmış olmak.
1) Devletin güvenliğine karşı,
2) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı, 3) Milli savunmaya karşı,
4) Devlet sırlarına karşı,
5) Casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak (Av. K m.5/1-a).
b) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hâkim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak.
c) Avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak.
d) Avukatlık mesleği ile birleşmeyen bir işle uğraşmak. e) Mahkeme kararı ile kısıtlanmış olmak.
f) İflas etmiş olup da itibarı iade edilmemiş bulunmak (Taksiratlı ve hileli müflisler itibarı iade edilmiş olsa dahi kabul olunmazlar.).
g) Hakkında aciz vesikası verilmiş olup da bunu kaldırmamış bulunmak.
h) Avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel veya akılca malul olmak. Birinci fıkranın a bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, para çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler (Av. K m.5).
4.1 AVUKATLIKLA BİRLEŞMEYEN İŞLER
Avukatlık mesleği hür ve müstakil bir meslektir. Avukatın şahsında en kuvvetli ve ideal bir istiklal tecessüm eder. Şu halde avukatlığın hürriyet ve istiklaline aykırı olan meşgaleler ve haller onunla birleşmemek lazımdır. Meslek istiklaline, meslek ahlakına uymayan şeyler, haddi zatinde kötü olmasalar da, meslekle birleşemezler.41
Avukatlıkla birleşmeyen işlerin yapılması adayın mesleğe kabulünü engellediği gibi, mesleğe kabul edilmiş ve Baro levhasına yazılmış bir avukat hakkında “ Levhadan Silinme” müeyyidesinin uygulanmasını da gerektirir. Bu husus avukatlık Kanununun 72. maddesinde belirtilmiştir.42
Avukatlıkla Birleşmeyen işler şunlardır;
Aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya meslekin onuru bağdaşması mümkün olmayan her türlü iş avukatlıkla birleşemez (Av. K m.11 ).
Kanun koyucu hangi işlerin meslek onuru ile bağdaşmayacağı belirtmemiştir. O halde avukatlıkla birleşmeyecek bir işi üstlenen avukatın avukatlığı son bulacaktır.
41 ÖZKENT s.304-305.
42
4.2 AVUKATLIKLA BİRLEŞEBİLEN İŞLER
Aşağıda sayılan işler, avukatlıkla birleşmeyen işlerin istisnaları olup avukatların yapmalarını bir hukuki engel yoktur.
a) Milletvekilliği, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliği,
b) (4667 sayılı yasa ile değişik) Hukuk alanında profesör ve doçentlik,
c) Özel hukuk tüzel kişilerinin hukuk müşavirliği ve sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık,
d) Hakemlik, tasfiye memurluğu, yargı mercilerinin veya adli bir dairenin verdiği herhangi bir görev veya hizmet,
e) Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede başka iş veya hizmetle uğraşmaları yasaklanmamış bulunmak şartıyla; bu Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamına giren İktisadi Devlet Teşekkülleri Kamu iktisadi Kuruluşları ve bunların müesseseleri, bağlı ortaklıkları ve iştirakleri ve İktisadi Devlet Teşekkülleri ile Kamu İktisadi Kuruluşları dışında kalıp sermayesi Devlete ve diğer kamu tüzel kişilerine ait bulunan kuruluşların yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği, denetçiliği,
f) Anonim, limited, kooperatif şirketlerin ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği ve denetçiliği ve komandit şirketlerde komanditer ortaklık,
g) Hayri, ilmi ve siyasi kuruluşların yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği ve denetçiliği,
h) Gazete ve dergi sahipliği veya bunların yayım müdürlüğü. Milletvekilleri hakkında, 3069 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği ile bağdaşmayan işler hakkında kanun hükümleri saklıdır. (e) bendinde gösterilenlerin, Hazinenin, belediye ve özel idarelerin, il ve belediyelerin yönetimi altında bulunan daire ve kurumların, köy tüzel kişiliklerinin ve kamunun hissedar olduğu şirket ve kuruluşların aleyhinde; il genel meclisi ve belediye meclisi üyelerin de bağlı bulundukları tüzel kişilerin ve yükseköğretimde görevli profesör ve doçentlerin yükseköğretim kurum ve kuruluşları aleyhindeki dava ve işleri takip etmeleri yasaktır. Bu yasak, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsar (Av. K m.12).
5. AVUKATLIK ORTAKLIĞI
Avukatlık ortaklığı avukatlık kanununun 44. maddesinde düzenlenmiştir. Avukatlık ortaklığı aynı Baroya kayıtlı birden çok avukatın Avukatlık Kanununa göre mesleklerini yürütmek için oluşturdukları tüzel kişiliktir. Avukatlık ortaklığının çalışması meslek çalışması olup, ticari sayılmaz ve vergilendirme bakımından şahıs şirketlerine ilişkin hükümler uygulanır. Ana sözleşmesi tip anaya sözleşmeye uygun olarak düzenlenen avukatlık ortaklığı, kurucularının kayıtlı bulunduğu Baro Yönetim Kurulu tarafından Baro Avukatlık Ortaklığı Siciline yazılmasıyla tüzel kişilik kazanır. Avukatlık ortaklığının çalışması meslek çalışması olup, ticari sayılmaz ve vergilendirme bakımından şahıs şirketlerine ilişkin hükümler uygulanır. Avukatlık ortaklığının adı, bir ya da birkaç ortağın ad ve/veya soyadlarına avukatlık ortaklığı ibaresi eklenerek belirlenir. Yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı çerçevesinde Türkiye’de faaliyet göstermek isteyen yabancı avukatlık ortaklıkları, bu kanuna ve avukatlık ortaklığı düzenlemesine uygun olarak kurulmak koşuluyla, yalnızca yabancı hukuklar ve milletlerarası hukuk konularında danışmanlık hizmeti verebilirler. Bu sınırlama yabancı avukatlık ortaklığında çalışan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı ya da yabancı avukatları da kapsar. Bu nev’i avukatlık ortaklıkları için ortakların Baroya kayıtlı olması şartı aranmaz. Bu kuralın uygulanması mütekabiliyet esasına bağlıdır (Av. K m.44).
Amerika’da durum başkadır. Avukatlar birleşerek ticari bir firma altında çalışıyorlar. İngiltere’de de durum aşağı yukarı aynıdır. Avukatlar arasındaki bu ortaklık şekli ve bunun neticesi olarak ihtisas, dünyanın büyük şehirlerinde kuvvet bulmakta, Amerika ve İngiltere’den başka Hollanda, İsviçre, Almanya, Çekoslovakya, Finlandiya ve hatta Bulgaristan’da da revaç görmektedir. Kısacası, Anglo Sakson tesiri altında bulunan yerlerde avukatlık mesleğine az çok ticari veçhe verilmiş, ihtisaslaşma işi bir kaide halini almıştır.43
5.1 Ortakların Hakları ve Borçları
Ortaklık payları ve oranları serbestçe belirlenir. Ortakların payı, ancak ortaklara veya avukat olan üçüncü kişilere devredilebilir. Ortakların pay devrinin sözleşme ile yasaklanması veya ortakların pay devrine onay vermemeleri, mirasçının avukat
43
olmaması ya da ortaklığı kabul etmemesi, ortağın emeklilik veya sağlık nedenleri ile avukatlığı bırakması, Baro levhasından silinmesi, meslekten çıkması veya çıkarılması, ortaklıktaki payına haciz konulması halinde ortaklık payı gerçek değeri üzerinden ortaklar tarafından payları oranında alınır. Devir işlemlerinin 3 ay içerisinde sonuçlandırılmaması halinde yönetmelikteki tasfiye hükümleri uygulanır (Av. K m. 44). Yönetmelikteki tasfiye hükümleri şu şekildedir.
Tasfiye haline giren ortaklık tasfiye sonuna kadar tüzel kişiliğini tasfiye işleri ile sınırlı kalmak kaydı ile korur. Mesleki faaliyetine devam edemez. Ancak aldığı işleri tamamlar. Tasfiye haline giren ortaklığın ortakları bağımsız olarak mesleki faaliyette bulunabilirler. Tasfiye haline giren ortaklığın durumu Baro Avukatlık Ortaklığı Siciline işlenir (AOY m.29).
Vekâletnameler ortaklık adına düzenlenir. Ortaklık iş veya davayı takip edecek avukatlara yetki belgesi verir. Ortaklığın takip edeceği işlere ait vekâletnameler ortaklık adına düzenlenir. Ortaklık, iş ve davayı takip edecek ortak veya çalışan avukatlarına usulüne uygun olarak düzenlenmiş yetki belgesi verir. Vekâletnamede tevkil yetkisi olması halinde ortaklık, ortakları ve çalışan avukatları dışında üçüncü bir avukata da yetki belgesi verebilir. Bu halde de ortaklığın kanun ve bu yönetmeliğe göre müteselsilen sorumluluğu devam eder (AOY m.38).
Avukatlık ortaklığı, amacın dışında hak ve mal edilemez, üçüncü kişilerle ortaklık kuramaz, tüzel kişilerin paylarını alamaz. Ortaklar; birden fazla avukatlık ortaklığının ortağı olamaz, ortaklığın bürosu dışında büro edinemez ve bağımsız olarak dava ve iş takip edemezler (Av. K m.44).
Avukatlık ortaklığı, ortaklarının ve çalışan avukatların ortaklık ile ilgili her türlü işlem, eylem ve borçlarından dolayı bunlarla birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Ortakların ve ortaklıkta çalışan avukatların mesleki görevlerinden dolayı Avukatlık Kanunu ve meslek kurallarına göre sorumlulukları saklıdır. Avukatlık ortaklıkları hakkında da bu Kanundaki disiplin işlem ve cezaları uygulanır (Av. K m.44).
Defter ve kayıtların tutulmasından ortaklığın yönetim ve temsili ile görevli ortak sorumludur. Avukatlık ortaklığı; iş ve dava defteri, pay defteri, karar defteri, gelir-gider defteri ve demirbaş defteri tutmak zorundadır (Av. K m.44).
5.2 Avukatlık Ortaklığı Tip Ana Sözleşmesi ve Ortaklık Unvanı
Avukatlık Ortaklığı Tip Ana Sözleşmesinin kapsamı Avukatlık Ortaklığı Yönetmeliğinin 12. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin kapsamı şu hususları içermelidir.
1) Ortakların adı soyadı, uyruğu ve açık ikamet adresleri, kayıtlı oldukları Baro, Baro sicil ve birlik numaraları,
2) Ortaklığın unvanı ve adresi, 3) Ortaklığın süresi,
4) Ortaklık payları,
5) Ortaklar arasındaki ilişkiler ve uyuşmazlıkların çözüm esasları, 6) İş ve davalarla ilgili iş bölümü esasları,
7) Yönetici ortakların yetkileri, 8) Ortaklığın yönetimi ve temsili, 9) Ortaklar kurulu,
10) Kurulun görev ve yetkileri, 11) Gelir ve giderin paylaşılması, 12) Denetim,
13) Ortaklıktan çıkma, 14) Ortaklıktan çıkarılma, 15) Pay devri ve hükümleri, 16) Ortaklığın sona ermesi, 17) Fesih, infisah,
18) Tasfiye,
Ortaklık Ana Sözleşmeleri Tip Anaya Sözleşmeye uygun olarak hazırlanır. Ana sözleşmeye, Avukatlık Kanununa, yönetmeliklerine, meslek kurallarına, hukuka, ahlaka, mesleğin onuruna ve bağımsızlığına aykırı hükümler konulamaz (AOY m.12). Avukatlık ortaklığının unvanı, bir ya da birkaç ortağın ad ve/ veya soyadlarına avukatlık ortaklığı ibaresi eklenerek belirlenir. Ortaklığın unvanında isim ve soyadlarının sahibi ortağın ortaklıktan ayrılması veya ölümü halinde bu kişinin adı ve/ veya soyadının ortaklık unvanında kalıp kalmayacağı hususu ortaklarca Avukatlık Ortaklığı Tip Ana Sözleşmesinde düzenlenir. Avukatlık ortaklığının adresi ortaklık faaliyetlerinin sürekli olarak yürütüleceği adrestir (AOY m.13).
5.3 Avukatlık Ortaklığın Yetkili Organı
Avukatlık Ortaklığının en yetkili organı Ortaklar Kuruludur. Ortaklar Kurulu da pay sahiplerinden oluşmaktadır. Ana sözleşme ile Ortaklar Kurulunun toplantı yer, zaman ve şekil ile toplantı ve karar nisapları serbestçe kararlaştırılır (AOY m.17).
Ortaklar Kurulunun Görev ve Yetkileri Şunlardır;
a) Ortaklığın yönetim ve temsili ile yetkili olan ortakları belirlemek, b) Yönetim ve temsile ilişkin yetki sınırlarını belirlemek,
c) Ortaklar dışında ortaklıkta çalışacak avukatların ve diğer yardımcı elemanların haklarına ilişkin genel kuralları belirlemek,
d) Ortaklar arasında ortaklığın faaliyetlerine ve işbölümüne ilişkin genel kuralları belirlemek,
e) Yönetici ortak veya ortaklar tarafından hazırlanan bütçeyi aynen veya değiştirerek onaylamak,
f) Ortakların aylık olarak gelirden alacakları avanslar ve yıllık gelirin paylaşımı ile ortaklığın gelişimi için ayrılacak miktarı belirlemek,
g) Ortaklık payının, devir ve intikalinde yeni kabulü veya kabul edilmemesi konusunda karar vermek,
h) Ortaklıktan çıkmak isteyen veya payı haciz edilen ortağın payının satın alınması konusunda karar vermek,
i) Ortakların ortaklıktan çıkarılmaları konusunda karar vermek,
j) Ortaklık faaliyetleri için gerekli olan yatırımları konusunda karar vermek, k) Ortaklık ana sözleşmesinde ihtiyaç duyulacak değişiklikler konusunda karar vermek,
l) İşin reddi gerektiği konusunda ortaklardan birinin talebi olduğunda bu hususu karara bağlamak,
n) Ortaklığın feshine karar vermek,
o) Ortaklığın feshi veya infisahı söz konusu olduğunda tasfiye görevlisini tayin etmek.
6. AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ
Avukatlık sözleşmenin tanımı Avukatlık Kanununda yer almamıştır. Avukatlık Kanununun 163. maddesi sadece bu sözleşmeye isim olarak değinmiştir. Öğretide avukatlık sözleşmesinin farklı tanımları yapılmıştır. Sungurtekin, vekâlet verenin yerine getirilmesini arzuladığı avukatlık hizmetini ortaya koyan ve avukatın da müvekkiline çerçevesinde dâhilinde faaliyette bulunmayı bir ücret karşılığı taahhüt ettiği ivazlı bir sözleşmenin söz konusu olduğunu kabul etmektedir.44
Bir başka tanıma göre, avukatlık sözleşmesi avukatın belirli bir hukuki yardımda bulunmayı üstlendiği, taraflarca ücret alınmaması kararlaştırılmadığı sürece, avukatın ücret hak kazandığı, iş görme borcu doğuran bir sözleşmedir.45
Sözleşme genellikle, “birbirinden farklı menfaat ve amaçlarla hareket eden kişiler arasında hukuki bir sonuç doğurmak ve özellikle bir borç ilişkisi kurmak, mevcut bir borçta değişiklik yapmak ya da onu büsbütün ortadan kaldırmak için yapılan anlaşmalar" olarak tanımlanmaktadır. Avukatlık sözleşmesi için de bu genel tanımlama geçerlidir.46
Avukatlık sözleşmesi ile tarafların iradeleri, danışma şeklinde veya mahkeme ve diğer resmi merciler önünde temsil biçiminde olan hukuki yardımın, bir ivaz mukabili yerine getirileceği konusunda birleşir. Sözleşmenin bir tarafının mutlaka “avukat” olması ve onun yapma borcu altına girmesi; ama bunun ivazının da sözleşmede gösterilmiş olması gerekir. Ancak ücret sözleşmesinin daha sonra, hatta işin görülmesinden sonra yapılması da mümkündür. Avukatlık mesleğine özgü iş görme, kural olarak ivazlıdır. Yani avukat gördüğü bir iş için ücret alması gerekir (Av. K
44 SUNGURTEKİN, s.111, aynı yönde bkz. AYDIN s.26.
45 AYDIN s.27.
