BU DÜZENLEMENİN YENİ UYGULAMA KAPSAMININ ŞEMASI
I. Asgari Sermaye Gereksiniminin Hesaplanması
Limite, de modo geral, é aquilo que não pode ou não deve ser ultrapassado354. A responsabilidade possui limites definidos em leis ou pela jurisprudência em relação à indenização (tipo ou valor), às pessoas ou grupo a que ela se dirige, como é o caso do diretor pela empresa, ou ao período em que deve ser imputada355. Existem, ainda, hipóteses de exclusão de responsabilidade e imunidade soberana, aplicável na forma de jurisdição ou execução, prevista em tratados internacionais.
Em 1995, um grupo de doutrinadores de diversos países356 publicou trabalho sobre como manter a responsabilidade civil dentro de limites razoáveis, tendo em vista as mudanças causadas pelo aumento da consciência dos cidadãos acerca dos seus direitos, o aumento dos valores envolvidos e do espectro da responsabilidade objetiva.
Importante salientar que, atualmente, existe uma tendência à reparação coletiva dos danos por meio dos seguros particulares e dos seguros obrigatórios, sem excluir a possibilidade da criação de fundos357.
A partir da análise dos diversos sistemas jurídicos foram propostos alguns instrumentos para prevenir que o ônus da responsabilidade civil não seja tão pesado, levando em conta que o princípio da reparação integral ou full compensation é um dos fundamentos da responsabilidade civil moderna.
Critica-se tal princípio por ser um tanto quanto subjetivo, vago ou até “metafísico”. Na tentativa de explicar o fundamento, Widmer esclarece que “o lesado não tem direito a um valor além do dano efetivamente sofrido”358. Contudo, é possível reduzir a prestação
indenizatória em razão da culpa concorrente ou nexo causal sem com isso violar o princípio
354 HOUAISS, A.; VILLAR, M. de S. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001,
p. 1759.
355 BLACK, H. C. et al. Black’s law dictionary: definitions of the terms and phrases of American and English
jurisprudence, ancient and modern. 6th Ed. West, 1991, p. 639.
356 SPIER, J. (coord.) The limits of liability: keeping the floodgates shut. Kluwer Law International, 1995. p. 1-
15.
357 PÜSCHEL, F. P. Funções e princípios justificadores da responsabilidade civil e o art. 927, § único do Código
Civil. Revista Direito GV, v. 1, n. 1, p. 95, maio 2005.
da reparação integral, pois o lesado deve assumir as consequências dos seus atos integral ou proporcionalmente.
Em geral, os sistemas legais possuem instrumentos para manter a responsabilidade civil dentro de certos limites, mas alguns países, como a França, empregam métodos indiretos ou quase ocultos, como alerta Geneviéve Viney359.
Em relação aos instrumentos utilizados pelos sistemas jurídicos de alguns países, como a Alemanha, Inglaterra e Estados Unidos, pode-se citar o dever de cuidado, pois, se for possível determinar quem tem o dever de cuidar e quem não tem, essa seria uma forma de moderar a responsabilidade.
No Brasil, a expressão “dever de cuidado” é utilizada principalmente na esfera penal, mas é instituto semelhante a algumas hipóteses de responsabilização indireta previstas no Código Civil, como dos pais pelos filhos menores, dos detentores de animais e do dono da obra360, além do dever de cuidado objetivo exigido nas leis de trânsito.
Alemanha
Além dos tradicionais métodos de limitação e mitigação de responsabilidade (posição financeira das partes, culpa concorrente, dever de cuidado, controle judicial, limites financeiros, tipos de dano e imunidade soberana), na Alemanha existem questionamentos se a conduta deve dar origem à responsabilidade em si (conditio sine qua non), os quais refletem uma posição particular naquele país, pois em alguns casos o princípio da reparação integral não é aplicado361.
Ilustrativamente, algumas leis alemãs que tratam da responsabilidade civil objetiva trazem limites valorativos para a indenização, mas como regra a responsabilidade é subjetiva. Portanto, os casos de responsabilidade sem culpa são exceções por tratarem de atividades que envolvem perigo que pode causar dano independente de negligência, como: trânsito terrestre, ferroviário e aéreo; geração de energia elétrica; criação de animais; relações de consumo; meio ambiente e engenharia genética362.
359 VINEY, G.; SPIER, J. (coord.) The limits of liability: keeping the floodgates shut. Kluwer Law International,
1995, p. 127-133.
360 Art. 936, CC.
361 BAR, C. v. Limitation and mitigation in german tort law. The Limits of Liability: keeping the floodgates
shut. Kluwer Law International, 1995, p. 17.
362 Algumas dessas atividades possuem leis específicas, como o Strassenverkehrsgesetz (Road Traffic Act),
Haftpflichtgesetz (Liability Act) que trata de ferrovias, geração de energia elétrica nos art. 37 e 46;
Luftverkehrsgesetz (Air Traffic Act); Wasserhaushaltsgesetz (Water Act); Umwelthaftungsgesetz (Environmental
Liability Act); Produkthaftungsgesetz (Product Liability Act) e outras estão previstas no próprio Código Civil alemão (“BGB”) como a criação de animais (art. 833).
No contexto brasileiro, a responsabilidade civil objetiva igualmente representa uma exceção, porém não há um valor pré-determinado para a indenização, pois se aplica o princípio da reparação integral tal qual a responsabilidade subjetiva. Contudo, depende de casos especificados em lei, como é o caso do Código do Consumidor, ou quando a atividade por sua natureza implicar em risco para terceiros363.
Apesar das referidas leis alemãs rejeitarem o princípio da reparação integral e estabelecerem tetos para a indenização, é possível ao lesado ajuizar ação de reparação de danos com base na responsabilidade por culpa, especialmente se o lesado quiser receber indenização por danos morais, uma vez que as leis que preveem a responsabilidade objetiva não tratam de danos não patrimoniais.
As leis sobre responsabilidade ambiental e de consumidor estabeleceram o limite de até 160 milhões de marcos alemães para a reparação por danos. A principal crítica é que o legislador, ao fixar um limite tão alto, praticamente não determinou limite algum364, além de que referido valor reflete no mercado de seguros do país.
Ademais dos limites financeiros existentes na Alemanha, algumas leis trazem disposições que excluem a responsabilidade objetiva em casos específicos, como do motorista em relação aos passageiros, ou, ainda, a exclusão total de responsabilidade devido a circunstâncias que fogem do controle de qualquer pessoa em um acidente automotivo.
Nas relações de trabalho, as lesões pessoais estão amparadas pela Lei de Seguro Social (Reichsversicherungsordnung – arts. 633 e 637). Assim, em caso de acidente de trabalho o empregado deve recorrer ao seguro, não se discutindo a responsabilidade do empregador ou dos colegas, em razão do seguro compulsório de acidente de trabalho. Novamente, o referido seguro de acidente do trabalho não cobre danos morais.
Estados Unidos
Embora as leis possam variar de acordo com o Estado americano, a jurisprudência em geral concorda que o princípio que mede a indenização é o da reparação integral, aplicável à responsabilidade subjetiva, objetiva e ambiental365.
Contudo, tal princípio está sujeito a exceções, além da possibilidade da condenação ser acrescida de punitive damages366, entre elas: (i) controle judicial – a condenação pode ser
363 Art. 927, par. único; art. 932 e 933 do CC.
364 BAR, C. v. Limitation and mitigation in german tort law. The Limits of Liability: keeping the floodgates
shut. Kluwer Law International, 1995, p. 19.
365 DOBBS, D. B. Direct and general limits on tort damages in the United States. In The Limits of Liability:
judicialmente reduzida em razão da culpa concorrente da vítima, se as consequências poderiam ser evitadas, pela teoria da causalidade (dano direto e imediato etc.); (ii) controle indireto sobre as decisões – apesar de existirem regras formais a condenação pode ser reduzida discricionariamente pelo júri ou pela manipulação das regras pelos juízes; (iii) uso de medidas objetivas ou de mercado; e (iv) tetos – a mais importante forma de redução da indenização é o limite financeiro em determinadas condenações367.
As propostas para limitar a indenização são seriamente debatidas nos EUA, sendo que metade de seus Estados prevê em suas leis tetos para os casos de lesão corporal.
A justificativa para o princípio da reparação integral americana baseia-se na noção de justiça, tendo em vista, por exemplo, que, se o direito à integralidade física for ofendido, parece correta a sua completa reparação pelo ofensor, a garantia do status quo ante.
Do ponto de vista econômico, a prevenção somente é obtida se o lesante for responsável por todos os prejuízos que causar, pois em um ordenamento jurídico que limita a indenização a um valor inferior à sua efetiva reparação, tal regra servirá de estímulo àqueles que consideram mais lucrativo agir negligentemente368.
A maioria das propostas para limitar as indenizações nos Estados Unidos diz respeito a casos envolvendo danos morais. Entretanto, quando a limitação é imposta as condenações em pecúnia, a decisão pode não obter a apropriada compensação e prevenção.
Os limites aos danos morais sugeridos na doutrina são: (i) um percentual do valor da condenação por lesão corporal (ou dano material), ou pelo menos limitada ao valor dos danos efetivos; (ii) valor fixo ou teto – aplicado por metade dos estados americanos referente aos danos pessoais (personal injury). Desses Estados, alguns preveem em suas leis que a limitação serve para qualquer lesão pessoal ou somente para casos específicos, como aquelas causadas por erro médico. Outros Estados limitam todos os danos ou apenas o dano moral, como na Califórnia, que limita o dano moral a duzentos e cinquenta mil dólares norte- americanos referente a erro médico.
Algumas cortes estaduais conseguiram derrubar leis que limitavam a indenização por danos pessoais considerando que referidas leis violavam a constituição estadual de determinados estados americanos, baseando suas decisões nos seguintes motivos: o lesado não pode arcar com ônus de reduzir os custos dos seguros pelos outros ou pela sociedade
366 Curioso notar que no Brasil o princípio da reparação integral é tido como um obstáculo à indenização punitiva
ou dissuasória, uma vez que a rigor o princípio não comportaria exceção, porém observa-se que o instituto não representa entraves nos EUA.
367 DOBBS, D. B. Direct and general limits on tort damages in the United States. In The Limits of Liability:
keeping the floodgates shut. Kluwer Law International, 1995, p. 28.
como um todo; é arbitrário selecionar um grupo particular de ofensores (como médicos ou hospitais) para ter privilégios na forma de responsabilidade limitada; nenhuma alternativa ou assistência foi oferecida ao lesado (quid pro quo); tetos são por si só arbitrários, especialmente quando os danos podem ser diferentes entre os afetados.
Critica-se o uso de limites valorativos (caps), ainda que sejam ajustados pela inflação, pois discriminam as pessoas que sofrem as piores lesões. A limitação dos danos a um determinado valor pode reduzir os custos do seguro do ofensor, mas o custo não é suportado por todos igualmente, porém somente por aqueles cujos prejuízos são maiores. Pessoas que sofrem pequenas lesões serão completamente indenizadas, mas aqueles que têm a vida completamente arruinada não terão o mesmo tratamento. Ademais, o limite não resolve a disparidade entre decisões abaixo do teto. As pessoas que sofrem pequenos prejuízos ainda poderão receber demais, e poderão ser tratadas diferentemente porque os tomadores de decisão podem reagir diferentemente a lesões semelhantes369.
Piso, ou seja, o mínimo necessário para pleitear a reparação civil, também pode ser considerado uma forma de limitação de responsabilidade porque permite que o lesado recupere apenas o que exceder o valor estabelecido. Na prática, tal regra existe em alguns Estados americanos para casos de responsabilidade objetiva prevista em leis de trânsito. Nesse caso, há um sistema de seguro compulsório para cobrir os gastos abaixo do piso.
Outra forma de limitação é a que relaciona uma determinada lesão a um valor específico a ser pago para cada ocorrência listada. A ideia decorre das leis trabalhistas, mas não é muito utilizada para resolver a questão da limitação de responsabilidade em geral.
Em conclusão, as teorias para limitar a responsabilidade civil ainda não foram adequadamente desenvolvidas nos Estados Unidos. Determinar um nível justo, adequado e socialmente aceito para as condenações parece ser um verdadeiro problema, mas o autor acredita que caso seja alcançada uma teoria justa de limitação, a sociedade aceitaria o resultado.
Inglaterra
A Inglaterra, por sua vez, é bastante tolerante com o acúmulo de obrigações. Sendo assim, o escopo da responsabilidade civil é mais amplo que em outras jurisdições370. Nesse sentido, se um passageiro de ônibus é lesado como resultado de uma condução negligente,
369 DOBBS, D. B. Direct and general limits on tort damages in the United States. In The Limits of Liability:
keeping the floodgates shut. Kluwer Law International, 1995, p. 32.
370 ROGERS, W. V. H. Keeping the floodgates shut: “mitigation” and “limitation” of tort liability in the English
naquele país é possível pleitear responsabilidade civil contratual e extracontratual concorrentemente. Tal situação também é comum em relação à responsabilidade profissional371.
Na maioria das vezes, a responsabilidade civil em sentido estrito desempenha função somente reparatória, até porque a maior parte dos casos discutidos judicialmente envolve predominantemente negligência. Em alguns casos específicos, como por difamação, prisão indevida e agressão pela polícia, o autor pode obter na Inglaterra a indenização dissuasória com o objetivo de punir o ofensor, defender a lei e prevenir que outros ajam da mesma forma.
Além dessa hipótese, em danos cometidos intencionalmente que resultem em dano moral ao prejudicado, a indenização pode ser aumentada, razão pela qual os ingleses admitem que, embora teoricamente a condenação por dano moral seja compensatória, na prática é difícil distingui-la da dissuasória.
No ordenamento jurídico inglês, não é comum a limitação do valor dos danos, sendo geralmente restrita a tratados internacionais que tendem a refletir um grau de uniformidade entre os países signatários, como é o caso da Convenção de Varsóvia sobre transporte aéreo ou sobre a responsabilidade por instalações nucleares. Também não há limitação de danos nas leis que tratam de responsabilidade civil objetiva, tal como de proteção ambiental ou controle da poluição372.
Por outro lado, o valor dos danos é determinado em muitos casos por meio de princípios estabelecidos por precedentes judiciais. Portanto, é possível se dizer que existe certa limitação à responsabilidade civil naquele país.
Além dos casos em que a reparação por responsabilidade civil é reduzida em razão da culpa concorrente da vítima, não há permissão no ordenamento jurídico inglês para a mitigação da responsabilidade feita pelo magistrado (controle judicial) conforme a conduta do ofensor, sua situação financeira ou pelas circunstâncias do caso. Entretanto, admite-se que existem graus de culpa (culpa leve, culpa grave), o que dependendo do caso poderá afastar a
371 Por esse motivo, o autor comenta que em alguns momentos fica difícil distinguir que espécie de
responsabilidade civil o precedente judicial está tratando, mas de qualquer forma essa distinção se torna cada vez menos importante (ROGERS, W. V. H. Keeping the floodgates shut: “mitigation” and “limitation” of tort liability in the English Common Law. In The Limits of Liability: keeping the floodgates shut. Kluwer Law International, 1995, p. 76).
372 As leis Environmental Protection Act 1990 e Control of Pollution Act 1974 impõem responsabilidade objetiva
responsabilidade do réu (sem culpa ou culpa levíssima), mas uma vez caracterizada a sua culpa este será responsável pelo completo pagamento do prejuízo373.
Diferente dos EUA, o julgamento por júri praticamente desapareceu na Inglaterra, sendo utilizado apenas nos casos de difamação, fraude e determinadas ações contra a violação de liberdade pessoal e civil. Por essa razão, houve uma diminuição da margem de discricionariedade para a determinação da reparação civil, já que realizada por um juiz que deve se basear estritamente nas evidências do caso e obedecer aos princípios legais.
Apesar de não haver tarifação estabelecida legalmente, na jurisprudência inglesa é possível encontrar alguns tetos para a reparação civil, especialmente no que concerne aos danos não patrimoniais, pois nessa hipótese existe maior discricionariedade do juízo.
Embora difícil a comparação das decisões judiciais entre as jurisdições, vez que cada país tem o seu sistema de reparação civil, é sabido que, em relação aos danos não patrimoniais, a Inglaterra confere maior indenização entre os países da Europa, porém bem mais baixas que nos Estados Unidos, se assemelhando mais ao que ocorre no Canadá. Por essa razão, não existem muitos movimentos pedindo a reforma do sistema de reparação civil, como ocorre com certa frequência nos EUA, pois na Inglaterra as cortes tendem a segurar mais os valores das indenizações374.
França
Quanto à França, Geneviéve Viney relata que o problema da limitação da responsabilidade e da indenização não representa uma preocupação essencial na doutrina, jurisprudência e nem do legislador francês. O princípio da reparação integral sempre foi e continua sendo a base do sistema, o que gera desconfiança em qualquer tentativa de limitação375.
Em outros países, as razões que justificam o esforço para se alcançar a limitação da responsabilidade dizem respeito à extensão da noção de culpa, multiplicação dos casos de
373 Em relação à reparação civil, Rogers comenta que se o dano for cometido por pessoa física todos os bens do
ofensor serão disponíveis para satisfazer a condenação judicial, sujeito ao limite de proteção conferido pela lei de insolvência inglesa. Em relação à pessoa jurídica, interessante notar que apesar de em alguns casos ser permitido à corte ir atrás dos bens de outros membros do grupo empresarial para a satisfação da dívida, tal situação não é comum em relação à reparação civil. Assim, a empresa que deu origem ao dano deverá arcar com o seu prejuízo, sem recari em outra empresa do mesmo grupo societário, pois existe um respeito ao direito de uso da estrutura societária amparado pela lei societária (ROGERS, W. V. H. Keeping the floodgates shut: “mitigation” and “limitation” of tort liability in the English Common Law. In The Limits of Liability: keeping the floodgates shut. Kluwer Law International, 1995, p. 79).
374 ROGERS, W. V. H. Keeping the floodgates shut: “mitigation” and “limitation” of tort liability in the English
Common Law. In The Limits of Liability: keeping the floodgates shut. Kluwer Law International, 1995, p. 81.
375 VINEY, G. Moderation et limitation des responsabilités et des indemnisations. In The Limits of Liability:
responsabilidade sem culpa, generalização da obrigação a todos os coautores do mesmo dano e a generosidade dos tribunais em relação às indenizações para certos danos, em especial os danos corporais.
Ao mesmo tempo, a crise econômica dos últimos anos faz com que se tenha consciência da importância de se limitar financeiramente a cobertura de alguns riscos, como seguros, e outras fontes fiscais, bem como das graves consequências tanto no plano econômico como social de indenizações muito altas e que não são seguráveis, resultando em falência, encerramento de atividades empresariais etc., pelo que parece útil a reflexão da questão da moderação das indenizações e da limitação de responsabilidade, sob o ponto de vista dos seguros e outros mecanismos de garantia.
Em relação aos métodos oficiais de limitação de responsabilidade, o país aderiu a algumas convenções internacionais, como a que dispõe sobre transporte marítimo, aéreo e terrestre376, bem como as que tratam de operações nucleares377, sendo raras as disposições de direito interno.
Como poucos exemplos de mecanismos de limitação de responsabilidade na legislação francesa, a autora cita a indenização parcial em acidentes de trabalho em caráter automático, não sendo necessária a discussão da responsabilidade, e a reparação baseada no lucro dos hotéis e hospitais quanto ao roubo ou deterioração dos objetos de clientes sob sua guarda378.
Embora não seja conferido poder geral de moderação da reparação civil aos magistrados franceses, seja pelo Código Civil ou pelo Código de Processo Civil, ao observar- se a prática judiciária constata-se que os tribunais limitam as indenizações da forma indireta.
Em primeiro lugar, porque os juízes analisam a questão de fundo dos danos permitindo uma grande margem de subjetivismo, especialmente em situações em que os prejuízos são dificilmente avaliados, ilustrativamente o dano moral, danos econômicos difusos e a concorrência desleal, garantindo certa liberdade para se moderar a indenização com base na gravidade ou não da falta cometida, a contribuição da vítima e a existência ou não de seguros.
Outro procedimento empregado pela corte francesa para limitar indiretamente a indenização seria por meio da análise do nexo de causalidade, em parte porque a Cour de Cassation jamais se pronunciou definitivamente acerca das teorias de causalidade trazidas
376 Sobre transporte marítimo internacional de mercadorias a França aderiu à Convenção de Bruxelas de 1924,
modificada em 1964. A Convenção de Varsóvia de 1929 se aplica ao transporte aéreo de passageiros, bagagens e