Art Niyetli Borçlar Doktrini Lehine Hukuki Argümanları

Art niyetli borç doktrini, uluslararası hukukun klasik kaynaklardan olmayan öğretinin bir unsuru olmaya devam etmektedir. Bilindiği gibi, uluslararası hukukun temel kaynakları, Uluslararası Adalet Divanı’nın 38. maddesinde belirlenmektedir. Bunlardan uluslararası antlaşmalar, uluslararası örf-adet, hukukun genel ilkeleri, ek olarak içtihat ve öğretidir.

Bununla birlikte, 1927 yılındaki Sack’un eserinden itibaren pek çok yazar, özellikle Patricia Adams, Joseph Hanlon²⁸² veya Uluslararası Sürdürülebilir Kalkınma Hukuku Merkezi (Centre for International Sustainable Development Law: CISDL) art niyetli borçlar doktrini üzerinde çalışmışlardır. Ancak Jeff King, Ashfaq Khalfan, Bryan Thomas’a göre CISDL’ın çalışması hukuki düzeyde en operasyonel çalışma olduğu ifade etmişlerdir²⁸³.

Bu açından bir antlaşmadan ya da sözleşmeden ortaya çıkan yükümlülük, salt yükümlülük olmamakta ancak bir kanunla düzenlenebilir. Nitekim jus cogens kurallarını ihlal eden hükümetlere verilen borçlar geçerli olmadığını ifade edilir. Bu nedenle jus cogens kuralları çerçevesinde ana borcu ödemek için tüm alınacak borçları iptal edilmesi sağlayabilir. Bununla ilgili jus cogens kurallar temelinde art niyetli borçların iptal etmek amacıyla, borç verildiğinde alacaklı veya uluslararası finans kuruluşlar bilerek jus cogens kuralları ihlal ettiğini ispat etmek yeterli olur.

Pratik olarak, 1927 yılında art niyetli borçlar doktrini ilk kuramsallaştırılması bu yana Uluslararası Hukukun gelişmelerini dikkat alınarak Birleşmiş Milletler Antlaşması, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, BM tamamlanmış Medeni ve Siyasi Haklar, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar 1966’deki ikiz sözleşmeler ve 1969 Viyana Sözleşmesi’nde 53. maddesinde belirtilen jus cogens gibi uluslararası hukukun kurallarını ihlal eden dış borçlar, art niyetli borçlar olduğunu ileri sürülmektedir.

282 Hanlon, J. (2002), a.g.m., s. 20

283 Khalfan, King ve Thomas (2003), a.g.m.

77

Bu bağlamda saldırganlık, işkence yasağı, güç kullanma yasağı, insanlığa karşı suç ve self-determinasyon hakkı karşı işlemek üzere… vb. yasaklayan Andlaşmalar Hukuk 1969 Viyana Sözleşmesi’nin 53. maddesinde art niyetli borçlar kavramı teyit edebilir. Ayrıca, 1983 yılında Viyana Devletlerin Andlaşma Dışı Hak ve Yükümlülüklere Ardıl Olması Sözleşmesi ile ilgili taslak maddesinde Mohammad Bedjaoui tarafından önerilen tanım açısından Uluslararası toplumuna bakıldığında Modern Uluslararası Hukuka karşı uymayan hedefler ve özellikle BM Antlaşmasına dâhil edilen Uluslararası Hukukun ilkelerine karşı verilen ya da alınan her hangi kamu dış borçlar, art niyetli borç olarak belirlenebilir²⁸⁴.

Böylece Güney Afrika’daki Apartheid rejimi tarafından alındığı dış borçlar art niyetli olduğunu kabul edilmekte, çünkü uluslrarası ilişkilerin hukuki düzeni tanımlayan BM Antlaşması’nın kurallarını ihlal etmektedir. Nitekim apartheid rejimine karşı çıkmak 1964 yılında bir kararıyla BM’nin bütün uzman kuruluşlarına, Dünya Bankası da dâhil olmak üzere, Güney Afrika’daki Apartheid rejimine finansal yardımların durdurulması emredilmiştir. Buna rağmen Dünya Bankası uluslararası hukuka en büyük saygısızlıkla bu kararı uygulamaksızın Apartheid rejimine borç vermeye devam etmekte idi²⁸⁵.

Aynı şekilde devletlerin bağımsızlıklarını kazanmasının ardından, Uluslararası Hukuk 1978 Viyana Sözleşmesinin 16. maddesine uyarınca sömürgecilik çerçevesinde sömürgeci idarelere verilen dış borçların aktarılmamasını düzenlemektedir. Şöyle ki, 1978 Sözleşmesinin 16. ve 17. Maddelerine göre, kural olarak, bağımsızlığına yeni kavuşan devletler selef devletin antlaşmaları ile bağlı değildir. Ancak yeni bağımsız olan devlet, selef devletin çok taraflı andlaşmalarına taraf olmak isterse bu yönde katılma beyanında bulunabilir. Ancak bu katılmanın, bu halefiyetin, sözleşmenin konu ve amacına aykırı olmaması gerekir. Ayrıca 1983 yılında Viyana Devletlerin Antlaşma Dışı Hak ve Yükümlülüklere Ardıl Olması Sözleşmesinin 38. Maddesinde²⁸⁶ düzenlenmiştir.

Fakat Dünya Bankası, 50’li ve 60’lı yıllar arasında kolonilerinin sömürü maksimize edebilmek amacıyla sömürgeci rejimlere dış borçlar vermiştir. Belçikalı, İngiliz ve Fransız yetkililer tarafından bağımsızlıklarını kazandıktan sonra yeni bağımsız ülkelere rıza olmaksızın Dünya Bankasından alındığı dış borçların transfer edildiğine dikkat çekilmelidir²⁸⁷. Ayrıca, Portekiz kendi sömürge polikasını vazgeçmediği sürece, BM tarafından 1965 tarihli sayılı kararıyla Portekiz’e borç vermesi yasaklayan kararı Dünya Bankası uygulamaya reddetmiştir. Üstelik art niyetli borçlar ödenmek için herhangi alınan ya

284 Bedjaoui, M. (1977), a.g.m., s. 73.

285 Toussaint, E. (2006), Banque Mondiale, Le Coup d’Etat Permanent: L’Agenda Caché du Consensus de Washington, Syllepse, Paris, s. 54.

2861. When the successor State is a newly independent State, no State debt of the predecessor State shall pass to the newly independent State, unless year agreement entre em Provides Otherwise in view of the link entre les State debt of the predecessor State connected with icts activity in the territory to the succession of States qui concerne and the property, rights and interests qui pass to the newly independent State.

2. The agreement Referred to in paragraph 1 shall not infringe the principle of the permanent sovereignty of every people over natural resources and wealth icts, icts implementation nor` shall endanger economic equilibria the fundamental of the newly independent State.

287 Toussaint, E. (2006), a.g.e., s.55

78

da verilen borç, art niyetlidir. The New Economic Foundation’a göre²⁸⁸, bir nebze de olsa art niyetli borçlar ödendiği durumunda bir kara para aklama operasyona asimile edilebilir.

Bununla birlikte, art niyetli borçların tanımı herkes tarafından tabi ki oy birliği ile kabul edilmemekle birlikte, bu kavramın tartışılması onun hukukiliğini ya da doğruluğu ortadan kaldırılmaz. Ayrıca hem alacaklılara hem de borçlulara bu sorun ortaya getirilen zorlukları ve iki çatışan çıkarları arasında hukuki geleneğine oldukça ilgi çekilmelidir.

Nitekim Jus cogens’in kurallarını ihlal ettiği yanı sıra, Antlaşmalar Hukuku üzerine 1969 Viyana Sözleşmesi devletler arasındaki borçların hukuka aykırılığı ile ilgili olarak, 46.

maddesi iç hukukunun andlaşma akdetme yetkisiyle, 49. maddesi hile ile ilgili, 51. maddesi ise bir devlet temsilcisinin icbar edilmesi hakkında ve 52. maddesi de tehdit veya kuvvet kullanılması yoluyla bir devletin icbar edilmesine ilişkin hükümler göz önünde bulundurulmalıdır. Dolayısıyla hükümetler denetim yoluyla borçların verildiğinde uluslararası hukukun emredici normlarının ihlal edildiğini ispat ederse, o zaman art niyetli borçların iptal edilmesi haklı olabilecektir. Ayrıca antlaşmaların iki tarafın yapmış oldukları anlaşmanın şartlarına uymakla yükümlü olduklarını bilinen pacta sunt servanda ilkesi(ahde vefa) bile rebus sic stantibus ilkesi (şartlarda köklü değişiklikler) gibi diğer ilkelerle kısıtlanmaktadır. Nitekim Pacta sunt servanda kapsamında devletlerin borçları ödeme yükümlülüğü mutlak değildir.

Buna göre, Uluslararası Hukukun kuralları önem sırasına göre sıralandığında, uluslararası sözleşmelerde tanınan insan haklarının, borç sözleşmelerinde garanti edilen haklarından daha üstün olduğu görülür. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (İHEB) 28. Maddesinde;

«Herkesin bu Bildirgede öngörülen hak ve özgürlüklerin gerçekleşeceği bir toplumsal ve uluslararası düzene hakkı vardır.» Tamara Kunanayakam, bu hükmün, «insan haklarının ve temel özgürlüklerin gerçekleşmesi için, bir koşul olarak haksız sistemlerin ve yapılarını ortadan kaldırılması gerektiği»anlamına geleceğini ifade etmiştir. ²⁸⁹ Bu açıdan dış borçlanma mekanizması hiç şüphesiz adaletsiz ve hatta yasadışı sistemlerinden biri olarak kaldırılmalıdır. Üstelik 150’den fazla devletin onayladığı, BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi (ICESCR)’nin içerdiği yükümlülükler, özellikle 2/1 maddesi ne göre; «Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet, gerek kendi başına ve gerekse uluslararası alanda özellikle ekonomik ve teknik yardım ve işbirliği vasıtasıyla bu sözleşmede tanınan hakları mevcut kaynakları ölçüsünde giderek artan bir şekilde tam olarak gerçekleştirmek için, özellikle yasal tedbirlerin alınması da dâhil, gerekli her türlü tedbiri almayı taahhüt eder».

BM üyesi ülkelerin bir çoğunluğu ile onaylanan Kalkınma Hakkı Bildirgesi diğer yandan kalkınma hakkı vazgeçilemez bir insan hakkıdır ve 2/3 maddesine göre; «Devletlerin, nüfusun tamamının ve bütün bireylerin faal, serbest ve belirleyici surette gelişmeye katılmaları ve bundan kaynaklanan menfaatlerin adil bir biçimde dağıtılması esasına dayanan ve nüfusun tamamının ve bütün bireylerin refahını sürekli olarak geliştirmeyi amaçlayan ulusal gelişme politikalarını formüle etme yetkisi ve görevi vardır». Dolayısıyla bu uluslararası yükümler, hem ahlaki açıdan hem de hukuken sıklıkla yasal olmayan dış borç sözleşmelerinde

288 Toussaint, E. (2006), a.g.e., s.55

289 Tamara, K. (2007), a.g.e., s. 40

79

gözetilmesi gerekmektedir. Nitekim dış borçlanma yasal kurallarına aykırı olduğundan dolayı, bu yükümlülük borçlu devletlere, uluslararası alacaklılar tarafından empoze edilen koşulları son vermeyi gerektirmektedir. Ayrıca eğer bir borçlu devlet, yükümlülüklerini yerine getirmemek üzere mücbir sebep ya da zaruret halini ileri sürerse, dava açılamaz.

Robert Howse göre, devletin devamlılığı ilkesi sıkıkla mahkemeler ve hakemlik organları tarafından kullanılan hakkaniyet düşünceleriyle kısıtlanabilmektedir. Bu hakkaniyetin kısıtlamaları, hukuksuzluk, dolandırıcılık, koşulların temel değişikliği, sözleşmeyi imzalayanların yetkisizliği, hakkın kötüye kullanılması gibi durumlar örnek gösterilebilir.

Hakkaniyet, UAD’nın 38. maddesi uyarınca bir uluslararası hukuk ilkesi olarak, uluslararası hukukun kaynaklarından biri sayılabilmektedir. Dolayısıyla, uluslararası hukukun genel ilkeleri, tüm dış borç verenler (Devletler, özel bankalar, IMF, Dünya Bankası ...) tarafından uyulması gerektiğini unutulmamalıdır.

2000 yılında Arjantin Olmos Kararında, askeri rejim tarafından imzalanan dış borç sözleşmeleri yasadışı oldukları tanınmasında olduğu gibi, bütün ulusal mahkemelerin alınan dış borçların yasallığını ve anayasaya uygunluğu yargılama hakkına sahiptir.

Açıkça görülüyor ki, Olmos Davası ulusal ve uluslararası içtihatlarına önemli bir katkı sağlamaktadır. Etchecolaz davasında soykırım dâhil olmak üzere, insanlığa karşı suç işleyen Arjantin’ in askeri rejimi ile Olmos davası askeri rejimi ve alacaklılar arasında doğrudan bir bağlantı göstermiştir.

Buna ek olarak, denetimle tespit edilen, yüksek faiz oranları, kamu çıkarına aykırı reformlarının uygulanması, gerçekleştirmeyen projeler, gereksiz projeler (beyaz fiil), halkına ya da çevreye zarar veren projeler, sözleşme imzalayanlar arasındaki dengesizliği, yolsuzluk gibi durumlar da art niyetli borçlarla ilgili olarak irdelenmelidir. Ayrıca devlet otoriteleri, hükümetler ve farklı kamu organları insan haklarına saygı yükümlülüklerini yerine getirmediklerinde dış borçların ödenmesi art niyetli hale gelebilir.

Bu bağlamda eski BM İnsan Hakları Komisyonu tarafından kabul edilen bağımsız uzmanların çeşitli raporlarına göre, dış borçlanma mekanizması nedeniyle hükümetler sadece uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmediği durumda değil, insan haklarını büyük ölçüde ihlal eden politiklarını uyguladıklarında da sorumlu olmaktadırlar.

Ancak, hukuken tek taraflı olarak art niyetli borçların iptali ile ilgili çeşitli etkenlerden bahsedilebilir. Bunlardan üç tanesi hakkında kısaca bilgi vermek gerekirse;