Trigo de Loureiro, famoso civilista do Império, responsável pela elaboração do primeiro manual de Direito Civil do Brasil,242 comenta em suas “Instituições de Direito Civil” quais eram os direitos e deveres provenientes do casamento. Segundo ele, o marido tinha o direito de exigir de sua mulher respeito e obediência em tudo que se referisse à guarda da honestidade e bons costumes, trabalhos domésticos, criação e educação dos filhos, abstenção de exigências que ele não poderia cumprir. A mulher tinha o direito de ter sua pessoa, honra e bens defendidos em juízo pelo marido e ingressar em juízo, se autorizada pelo mesmo. E ambos os cônjuges tinham o dever de fidelidade recíproca, embora ele acrescentasse que o adultério do marido não autorizava a mulher a agir do mesmo modo, porque a infidelidade da esposa tinha consequências muito mais funestas e fatais.243
Mas um dos efeitos mais relevantes do matrimônio e que rendia longas discussões jurídicas era o poder marital, instituto relevante e de longa duração no Direito brasileiro, possuindo origens remotas no Direito romano.
O poder marital, como um dos efeitos civis do casamento, estabelecia que o marido era o chefe da família e representante necessário da mulher, tendo direitos sobre a pessoa de sua esposa e sobre os bens da sociedade conjugal.244
Trigo de Loureiro era a favor desse poder por parte do marido e assim o justificava:
Sendo o matrimônio uma sociedade de toda a vida, cujo fim importa igualmente a ambos os cônjuges, e indissolúvel de algum modo os confunde em uma só pessoa, necessariamente se hão dar entre eles direitos, e deveres recíprocos, comuns, e iguais, condição indispensável para a consecução do seu fim.
Como porém a boa ordem exige imperiosamente que haja um chefe nesta sociedade, e não pode ser senão um dos dois; e como, por outra parte, a mesma natureza indica ser o homem, por ser o mais inteligente, o mais experimentado, o mais ágil em todos
242 Cf. ROBERTO, Giordano Bruno Soares. O Direito Civil nas Academias Jurídicas do Império. 2008. Tese de
Doutorado em Direito – Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2008. P. 166-170.
243 Cf. LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília:
Senado Federal, Conselho Editorial, 2004. P. 116, 119.
244
Cf. FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboço do código civil. Vol 1. Brasília: Ministério da Justiça, Fundação Universidade de Brasília, 1983. P. 286.
os negócios da vida, e ao mesmo tempo o mais forte; com razão e justiça devem competir a este alguns direitos especiais, os quais constituem o poder marital.245
Ele acrescentava, ainda, que só havia igualdade dos cônjuges por princípios da Religião Cristã, uma vez que, em Roma, a mulher não passava de pupila do marido. O que ele queria dizer era que a mulher do período imperial estava em “situação privilegiada” em relação às suas antepassadas e que isso, por si só, já deveria ser considerada uma grande vantagem. Isso porque, de acordo com Borges Carneiro, no Direito Romano, o poder do marido não diferia em nada do poder do pai. Então, a mulher ficava inteiramente sob o poder do seu cônjuge, que tinha sobre ela, inclusive, decisão sobre vida e morte, tendo uma autoridade praticamente ilimitada. Isso deixou resquícios, posteriormente, podendo ser destacada a permissão dada ao marido, por lei, para matar a esposa encontrada em adultério.246 A lei foi alterada, mas o costume, como visto anteriormente, permaneceu.
Outro notável jurista, político e Conselheiro do Império foi Lafayette Rodrigues Pereira, escritor do mais famoso manual de Direito de Família Brasileiro do Império. Lafayette descreve a formação do poder marital como o deslocamento de alguns direitos da pessoa da esposa para a pessoa do marido. Com isso, o marido “roubava”247 a faculdade da mulher de contratar, dispor dos bens e governar a si mesma. Logo, a esposa, com o casamento, tornava-se incapaz, na medida em que estava sob a direção do marido. A incapacidade da mulher, nesse caso, não resultava de deficiência natural, mas de criação da lei, tanto que viúvas e solteiras emancipadas eram capazes. Portanto, a incapacidade da mulher não era generalizada. A doutrina do poder marital, na verdade, segundo afirma Lafayette, em nota, não se encontrava consagrada expressamente em nenhum texto positivo de Direito Civil, mas tinha por fonte antiquíssimos costumes.248 Na mesma linha, Borges Carneiro afirmava que a exclusão das mulheres de alguma faculdade política se fundava em
245 LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado
Federal, Conselho Editorial, 2004. P. 115, 116.
246 CARNEIRO, Manuel Borges. Direito civil de Portugal: contendo três livros: I. Das pessoas, II. Das cousas,
III. Das obrigações e ações. Tomo II. Lisboa: Typ. Maria da Madre de Deus, 1858. Disponível em: <http://purl.pt/705>. Acesso em 8 de março de 2012. P. 61.
247 Expressão utilizada por Teixeira de Freitas. FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Vol
1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. P. 147.
248
Cf. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2004. P. 117.
leis do pudor ou em costume meramente civil e não na incapacidade ou inabilidade do sexo, sobretudo, tendo-se em vista que as mulheres até amadureciam mais cedo.249
Lafayette fundamentava a existência do poder marital de modo semelhante a Trigo de Loureiro, como se observa de sua explicação que se segue:
Não poderia a sociedade conjugal subsistir regularmente se o poder de dirigir a família e reger-lhe os bens não estivesse concentrado em um só dos cônjuges. Sem esta criação surgiriam diariamente conflitos que, não achando solução pronta, entreteriam no seio da família perpétua perturbação.
Desta necessidade resultou a formação do poder marital, cuja denominação provêm de ter sido ele exclusivamente conferido ao marido, como o mais apto pelos predicados do seu sexo para exercê-lo.250
A opinião do jurista reflete uma visão comum à época de que o marido era mais apto e possuía mais predicados do que a mulher. Naquele momento, devido às circunstâncias, poderia ser que os homens exercessem, de fato, “mais apropriadamente” esse papel a eles destinado, já que tinham mais acesso à educação e ao espaço público, ao passo que a subjugação da figura feminina era antiga. Mas, com a permanência dessa fórmula, a mulher teve muita dificuldade de exercer seus direitos de forma plena e independente. Isso quer dizer que a continuidade do poder marital, no direito brasileiro, por tanto tempo (até meados do século XX), significou um grande retrocesso, já que o matrimônio deveria ser uma união entre iguais, que conjugavam seus esforços. Além disso, o tratamento paternalista proveniente do poder marital prejudicava a conquista de autonomia por parte das esposas.
Para Borges Carneiro, qualquer pacto antenupcial que tivesse por fim anular o poder do marido sobre a pessoa da mulher seria contra os bons costumes e contra a honra do matrimônio, uma vez que referido poder só poderia ser controlado modicamente. Pelo exercício de sua função, o marido deveria ser curador e defensor perpétuo de sua esposa, cuidando dela e a defendendo de terceiros; buscando reparações para injúrias sofridas por ela; prestando-lhe alimentos, ainda que ela não pudesse retribuir com seus serviços domésticos – pois a obrigação de sustento era do cabeça do casal – e aplicando-lhe castigos moderados, como a prisão doméstica, desde que não se transformassem em sevícias. Esta última
249 CARNEIRO, Manuel Borges. Direito civil de Portugal: contendo três livros: I. Das pessoas, II. Das cousas,
III. Das obrigações e ações. Tomo III. Lisboa: Typ. Maria da Madre de Deus, 1858. Disponível em: <http://purl.pt/705>. Acesso em 8 de março de 2012. P. 3-4.
250
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2004. P. 107.
prerrogativa era um direito permissivo, pois, segundo a prudência, deveria ser adotado somente em caso extremo, pois provocava discórdia e infelicidade entre os cônjuges.251
De acordo com Corrêa Telles, os castigos aplicados às esposas era um costume que os nobres estavam deixando se perder. Embora a esposa ferida pudesse querelar contra o marido, sua atitude poderia ser inócua, pois, segundo Joaquim José Pereira da Silva Ramos, responsável pela revisão da obra de Corrêa Telles no Brasil, o castigo, nestes casos, recebia embasamento penal para sua permissão, havendo proibição de punição do agressor.252 Consoante o Código Criminal do Império:
Art. 14. Será o crime justificável, e não terá lugar a punição dele: [...]
6º Quando o mal consistir no castigo moderado, que os pais derem a seus filhos, os senhores a seus escravos, e os mestres a seus discípulos; ou desse castigo resultar, uma vez que a qualidade dele, não seja contraria ás Leis em vigor.253
Pode-se perceber que nessa norma não há previsão expressa em relação ao marido e à mulher, mas Joaquim José Pereira da Silva Ramos comenta, em nota, que o posicionamento favorável de Corrêa Telles em relação aos castigos estava de acordo com o Código Criminal do Império. Esta era, portanto, uma ótima oportunidade para os maridos cometerem violência contra suas mulheres, sem temerem os rigores da lei. Lafayette tinha opinião contrária a esse respeito. Para ele, o fato de não vir expresso no art. 14 do Código Penal a permissão dos castigos do marido em relação à mulher, significava justamente que essa prática estava abolida, o que ele considerava louvável, já que considerava repugnante aquele costume.254
Em virtude do poder marital, o marido podia ainda: exigir obediência da mulher, que era obrigada a moldar suas ações pela vontade dele em tudo que fosse honesto e justo; fixar o domicílio conjugal, devendo a mulher acompanhá-lo; representar e defender a mulher
251 CARNEIRO, Manuel Borges. Direito civil de Portugal: contendo três livros: I. Das pessoas, II. Das cousas,
III. Das obrigações e ações. Tomo II. Lisboa: Typ. Maria da Madre de Deus, 1858. Disponível em: <http://purl.pt/705>. Acesso em 8 de março de 2012. P. 61-64.
252 TELLES, José Homem Corrêa. Doutrina das Ações. Aumentada por Joaquim José Pereira da Silva Ramos.
Rio de Janeiro: E. & H. Laemmert, 1865. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16818>. Acesso em 5 de março de 2012. P. 18, notas 1 e 1a.
253 IMPÉRIO BRASILEIRO. Código Criminal do Império. Lei de 16 de dezembro de 1830. Manda executar o
Código Criminal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm>. Acesso em 6 de março de 2012. Art. 14, § 6º.
254
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2004. P. 107, nota 5.
judicial e extrajudicialmente; administrar os bens do casal, podendo dispor dos bens móveis livremente e dos bens imóveis com as restrições da lei.255
Contudo, o poder marital também sofria limitações, uma vez que a mulher não perdia sua personalidade jurídica. A lei exigia sua interferência em alguns negócios realizados pelo marido, como: alienação de bens de raiz, constituição de hipoteca (salvo se fosse em segurança de contratos que gerassem rendas públicas ou particulares, temporárias ou vitalícias), fiança (se o marido insistisse, só os bens dele eram atingidos), doações de coisas móveis (salvo se fossem módicas e em retribuição de algum serviço ou a título de esmola).256 Pela posição de ente mais fraco e subordinado que a mulher ocupava na sociedade conjugal, ela tinha direito de exigir proteção do marido para sua pessoa, bens e honra; ser alimentada por ele, independentemente do regime de bens; requerer anulação de negócios envolvendo bens de raiz em que não houvesse sua outorga; gozar dos privilégios e honras provenientes do cargo do marido; reaver bens doados ou alienados à concubina do marido ou a qualquer outra mulher com quem ele tivesse afeição carnal.257 Neste último caso, a mulher ou seus herdeiros deveriam intentar a ação dentro de quatro anos depois da morte do marido ou de haver sido decretada separação.258
Como a mulher casada estava sob poder marital, sendo civilmente incapaz, necessitava da autorização do marido para a realização de certos atos da vida civil. Sobre a autorização ensinava Lafayette que:
A autorização do marido é o fato que vai levantar a incapacidade da mulher casada e torná-la hábil para contratar e estar em juízo; em regra deve, pois, ser dada antes ou ao tempo em que se consuma o ato.
[...]
A autorização do marido, como já ficou demonstrado, não é senão a intervenção de sua vontade para aperfeiçoar a deliberação da mulher, insuficiente para, por si só, gerar direitos e obrigações; - é um elemento moral que, fundindo-se no consentimento da mulher, completa-o e dá-lhe a integridade necessária para produzir efeitos jurídicos.259
255 Cf. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho
Editorial, 2004. P. 107-108.
256 Cf. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho
Editorial, 2004. P. 110-112.
257 Cf. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho
Editorial, 2004. P. 115.
258 TELLES, José Homem Corrêa. Doutrina das Ações. Aumentada por Joaquim José Pereira da Silva Ramos.
Rio de Janeiro: E. & H. Laemmert, 1865. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16818>. Acesso em 5 de março de 2012. P. 99.
259
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2004. P. 127.
Percebe-se, então, que a autorização não era requisito essencial, tanto que, mesmo sendo posterior, poderia convalidar o ato. A autorização poderia ser expressa ou tácita e seu principal efeito era fazer cessar a incapacidade da mulher casada. A principal consequência da sua ausência era a nulidade do ato praticado. Logo, a incapacidade era a regra e a autorização, uma derrogação do Direito comum.260
A mulher casada precisava de autorização do marido para fazer doações, perdoar dívidas, desfazer contratos; alienar bens móveis ou imóveis; constituir hipoteca, usufruto, servidão; aceitar ou repudiar herança ou legado; contrair obrigações, adquirir por título oneroso ou gratuito; exercer a profissão de comerciante; litigar em juízo. Em alguns casos, quando o marido se recusasse a autorizar a mulher, por capricho ou motivo infundado, a autorização podia ser suprida pelo juiz. Como exemplo, tinha-se: alienar bens de raiz incomunicáveis, provada a necessidade ou utilidade da alienação; reaver bens imóveis alienados sem sua outorga; tomar empréstimo para tirar o marido da prisão ou salvá-lo de qualquer outra pena; obstar que fiança prestada por seu marido, sem seu consentimento, atingisse sua meação. E também havia casos em que só o juiz era competente para autorizar, por exemplo: se o marido era menor de dezoito anos; se o marido era órfão e menor de vinte e um anos, casado sem licença do juiz e com mulher de condição e fortuna desiguais.261
Contudo, segundo Lafayette, como a incapacidade da mulher era de Direito Civil e não de Direito Natural, o casamento não reduzia a mulher ao estado de incapacidade absoluta. Portanto, para alguns atos, a mulher casada não precisava de autorização, como: para reivindicar bens doados ou alienados pelo marido à concubina; contrair dívidas para alimentar-se a si e aos seus filhos; dispor de coisas móveis, fazer compras de utilidade do casal e praticar atos gerais de administração, caso o marido estivesse em lugar remoto e não sabido ou caso fosse sua curadora; alienar e administrar bens sobre os quais, nos pactos antenupciais, reservou-se semelhante direito; doar para depois da morte e deixar por ato de última vontade a sua meação e os bens que lhe pertencessem. Também poderia estar em juízo, sem qualquer tipo de autorização, para reivindicar bens doados à concubina; propor ações urgentes, estando o marido ausente; representar o marido quando era sua curadora, por
260 Cf. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho
Editorial, 2004. P. 127; 129-130; 132.
261
Cf. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2004. P. 118, 120-123.
questões de demência ou prodigalidade e exigir algum direito quando vivesse separada por sentença de divórcio ou quando tivesse que acionar o próprio marido.262
Diferente dos juristas anteriores, Teixeira de Freitas, advogado e civilista do Império, responsável pela elaboração da Consolidação das Leis Civis, não concordava com a existência do poder marital, como se percebe pela seguinte passagem:
Nada mais repugnante á verdade, que – essa imaginada deslocação de direitos, de que formou-se o poder marital, e resulta a incapacidade da mulher; - esse acusado roubo de faculdades, - a suposta incapacidade por criação da lei sem defeito natural da mulher!!!
[...]
[...] o poder marital não se forma por deslocação de direitos da mulher. Os direitos da mulher, só se transmissíveis, passam para a pessoa coletiva do Casal, não passam para o marido. Se o poder marital é mandato necessário, se é mandato imposto pela natureza; em todos os mandatos não há deslocação (transmissão) de direitos, porque o mandatário figura em nome do mandante.263
Logo, para Teixeira de Freitas, não havia explicação plausível para o poder marital, pois, mesmo que ele fosse configurado como um contrato de mandato, não haveria deslocamento de direitos do mandante para o mandatário, mas apenas representação. Rui Gonçalvez dizia que devido à submissão histórica das esposas, dever-se-ia ter misericórdia para com as mulheres, sobretudo, por todos os sofrimentos que passavam no matrimônio:
A mulher conforme a direito há de obedecer a seu marido, e ter cuidado do que é necessário nas cousas da casa, e que são para bom tratamento do marido, conforme à qualidade de sua pessoa. Por este cuidado e trabalho, e pelo grande perigo que passam nos partos, e procriação dos filhos: dispõe o imperador Justiniano que se há de usar misericórdia com elas.264
O poder marital foi, de fato, um retrocesso do direito brasileiro, por todo o viés paternalista e patriarcal que o cercava, impedindo o desenvolvimento da autonomia feminina. Mas a mulher não sofria restrições apenas por meio dele.
262
Cf. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2004. P. 124-125.
263 FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal,
Conselho Editorial, 2003. P. 147.
264
GONÇALVEZ, Ruy. Dos privilégios e prerrogativas que o gênero feminino tem por direito comum e Ordenações do Reyno mais que o gênero masculino. Lisboa: Barrerium Regium Typographum, 1557. P. 91-92.