Arabuluculuk

68

Uzlaşma kurumuna, dava açıldıktan önce başvurulabileceği gibi dava sırasında da başvuru yapılması mümkündür. Uzlaşmaya, dava açılmadan önce başvuru halinde, Cumhuriyet savcısı veya talimatı üzerine adli kolluk görevlileri tarafından şüpheli ile mağdura uzlaşma teklifinde bulunulur. Teklifin ardından, kişiye uzlaşmanın içeriği, hukuki sonuçları hakkında bilgi verilir²¹⁸. Dava sırasında başvuru halinde ise, 5271 sayılı CMK’nın 254.maddesinin mahkeme tarafından uzlaştırma konusu çerçevesinde, kamu davası açıldıktan sonra suçun uzlaşma kapsamında olması durumunda uzlaştırma bürolarına gidilebileceği belirtilmiştir.

Mağdur ve fail arasındaki uyuşmazlığın en hızlı ve etkin şekilde sonuçlandırmasını amaçlayan alternatif uyuşmazlık yöntemi olan uzlaşma, toplumsal barışa açıkça katkı sağlamakta ve yargının iş yükünü hafifletmeye çalışmaktadır. Böylece, hem mağdurun uğradığı zarar çok kısa sürede giderilmiş olmakta hem de dava yolu sonucu failin uğrayacağı maddi ne manevi zararın önüne geçilmesine yardımcı olup fail topluma kazandırılmaktadır. Toplumsal barışa sağladığı katkılar sayesinde toplumda uzlaşma kültürü de sağlanmış olmaktadır.

69

bağlamda arabulucu olarak çalışan üçüncü kişi tarafsız davranarak anlaşmazlıklar arasında iyi ilişkilerin sürdürülmesi ve gelecekteki anlaşmazlıklardan kaçınılması için çalışır. Arabulucu çıkarları uzlaştırmak için taraflara tatmin edici vaatler veren bir fikir alışverişi sunar. Burada önemli unsur, karşılıklı tatmindir. Her iki tarafa da belli ölçüde kazandırıcı sonuçlar veren arabuluculukta kazan/kazan mantığı vardır²²⁰.

Söz konusu üçüncü kişinin anlaşmazlığı kolaylaştırdığı arabuluculukta bir dizi aşamadan geçilerek karşılıklı anlayışın geliştirilmesi ve uyuşmazlığın ortadan kaldırılması amaçlanır. Tarafsız üçüncü kişinin karar verme sürecinde yaratıcı, bütünleştirici çözümleri açığa çıkarma yeteneği olmalıdır²²¹. Bu yüzden, taraflar arası ilişkilerin özellikle önemli olduğu uyuşmazlıklarda çok etkili olduğu söylenebilir. Bu yöntemde önemli bir nokta da arabulucunun konumudur.

Arabulucu, tarafların karşılıklı anlaşamadıkları zaman, uyuşmazlığın çözüme kavuşması için taraflara yol gösterici olur, bağlayıcı kararlar vermez, tarafları verdiği tavsiyeye uymaları konusunda zorlamaz.

Arabuluculuğun başarısı, etkin bir arabulucunun varlığına bağlıdır. Bu sebeple bazı ülkelerde deneyimli avukat ve eski hâkimlerden oluşan servisler hizmet vermektedir. ABD’de ilk kurulan ADR yöntemi olan arabuluculuk, tarafların anlaşamadıkları ve ilişkinin kısır döngüye girdiği zaman, tarafların kararı ile başlar, sonrasında arabulucu seçilir ve süreç başlamış olur²²².

Arabuluculuk, tarafları ve üçüncü kişileri bir dizi basamağı izleyerek bir araya getirir. İlerleme, tarafların anlaşmazlığı yönetirken aşama aşama ilerlemesine sebep olacak hedeflere sahiptir. Arabulucular, anlaşmazlık halindeki insanları etkileme tekniğiyle hareket eder. Arabulucu, taraflara anlaşmaları için olumlu faaliyetlere yönlendirirken, olumsuz olanlardan engellemeye çalışır²²³. Söz konusu yöntem çeşitli aşamaları izler. Hazırlık basamağında taraflarla ilk görüşmeler gerçekleşir, sonrasında geçmişle ilgili bilgi toplanır ve toplanan

220 Zusman, a.g.t., s. 24.

221 Zusman, a.g.t., s. 29.

222 Özbay, a.g.m., s. 466.

223 Moore, a.g.e., s. 183.

70

bilgiler analiz edilir. Sonrasında uyuşmazlığı sonuca bağlamak için genel bir plan yapılır²²⁴.

Bir arabuluculuk yönteminden bahsedebilmek için belli temel ilkelerin olması gerekir. Bunlar, bir arabulucunun olması, arabulucunun tarafsızlığı ve verilen kararın bağlayıcı olmamasıdır. Diğer ilkeler ise, arabulucunun yetkisini taraflardan alması, karşılıklı anlaşmaya dayalı çözümün esas olması şeklinde sıralanabilir²²⁵.

Taraf menfaatlerinin en iyi korunduğu ve bu yüzden en çok tercih edilen yöntem olan arabuluculuğa taraflar irade serbestisi ilkesinin bir sonucu olarak kendi istekleri ile başvurur. Ayrıca, arabulucuyu seçme konusunda da taraflar serbesttir²²⁶. Arabulucu seçildikten sonra süreç işlemeye başlar. Söz konusu arabulucu tarafları ilk toplantıya davet eder. Sürecin uyuşmazlık üzerinde başarıyla ilerlemesi ve tarafların anlaşmaya ulaşması halinde arabuluculuk da sona erer. Ayrıca, taraflar kendi aralarında anlaşarak da arabuluculuk faaliyetini sona erdirebilir²²⁷.

Sonuç olarak, arabuluculuğun, tarafları bir araya getirerek birbirlerini anlayabilmek için aralarındaki iletişimi kolaylaştırmaya çalıştığı gönüllü bir yöntem olması, gizliliğin hâkim olması, yani elde edilen bilgilerin başkalarıyla paylaşılmaması, taraflar arası ilişkilerin odak noktası olması sebebiyle en çok tercih edildiği söylenebilir²²⁸.

b. Türk Hukuku’nda Arabuluculuk

Ülkemizde arabuluculuk kavramının gelişimi konusunda çeşitli düzenlemeler mevcuttur. Bu kapsamda, 1995 yılından sonra uzman kişilerin, akademisyenlerin katılımıyla, arabuluculuk yoluyla ilgili ilk bilimsel çalışma yapılmıştır. Böylece, arabuluculuğun temelleri oluşmaya başlamıştır. 2005 yılında

224 Moore, a.g.e., s.s. 189-190.

225 Özbek, a.g.e., s.s. 600-607.

226 Dava şartı arabuluculukta, arabulucu mahkeme tarafından atanır.

227 İsmail Ergin, “Alternatif Çözüm Yöntemleri ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk”, http://muharrembalci.com/hukukdunyasi/makaleler/birikimlerIV/153.pdf , s.s. 155-156.

(29.10.19).

228 Kekeç, a.g.t., s.s. 44-45.

71

ise, Bilim Komisyonu oluşturulmuştur ve bu komisyon çalışmalarının katkılarıyla 2008 yılında Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı hazırlanmış olup söz konusu tasarı 2012’de 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) şeklinde resmi şekle bürünmüştür²²⁹. Kanun, tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde uygulanacağını ifade etmiştir. Ayrıca, kanunun ilgili maddesinde arabuluculuk, sistematik teknikler uygulayarak, tarafları bir araya getiren, taraflara önerilerde bulunan bağımsız üçüncü kişinin katılımıyla yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak ifade edilmiştir.

6325 sayılı HUAK’da, tarafların arabulucuya başvurmaları konusunda serbest olduğu yöntemde, tarafların aynı zamanda arabuluculuk sürecinden vazgeçme konusunda da serbest oldukları belirtilmiştir.6100 Sayılı HMK’da doğrudan ADR ile ilgili bir düzenleme yer almamış olsa da, arabuluculuk kurumuna ilişkin HMK’da arabuluculuk teşvikine yer verilmiş olduğu görülür.

Kanuna göre, tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri konularda, mahkeme, tarafları arabuluculuğa teşvik edebilir. Ayrıca tarafların, dava açmadan önce veya dava sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilecekleri de hükme bağlanmıştır²³⁰. Arabuluculuk faaliyetinde, 6325 sayılı kanunda gizliliğe ilişkin yasal düzenlemeler mevcuttur. Bu düzenlemelere göre, arabulucu, arabuluculuk faaliyeti sırasında elde edilen bilgi ve belgeleri gizli tutmakla yükümlüdür²³¹.

Arabuluculuk faaliyeti sırasında elde edilen bilgi ve belgelerin, taraflar hukuk davası veya tahkime başvursa bile delil olarak ileri sürülemeyeceği kanunda belirtilmiştir. İlgili kanun hükmüne göre, tarafların yapmış olduğu arabuluculuk daveti, görüş ve teklifler, öneriler, hazırlanmış belgeler delil olarak gösterilemez.

229 Muammer Erol, Türk Hukukunda Arabuluculuk ve Teşkilatlanması, (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul:

İstanbul Sabahattin Zaim Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2018, s. 21.

230 Erol, a.g.t., s. 86.

231 Ferhat Yıldırım, “Türk Hukuk Sisteminde Alternatif Bir Çözüm Yolu Olarak Arabuluculuk”, International Journal of Social Sciences and Education Research, 2016,

https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/389932 , s. 753. (02.12.19).

72

6325 Sayılı HUAK, arabulucuya başvuru konusunda tarafları serbest bırakmış olsa da, kanunun 18/A maddesinde dava şartı arabuluculuktan bahsedilmiştir. Hukukumuzda zorunlu arabuluculuk şeklinde de ifade edilebilen bu sistem, 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile iş hukukunda uygulanmaya başlanmıştır²³². Ayrıca, 7155 sayılı Abonelik Sözleşmelerinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’a ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre, konusu belirli miktarda paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında da arabuluculuğa başvurulması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Bu çerçevede, zorunlu arabuluculuğa başvuranları bilgilendirmek, arabulucuları görevlendirmek için, adliyelerde arabuluculuk büroları kurulmaktadır. Başvuru, yetkili mahkemenin bulunduğu yerdeki mevcut arabuluculuk bürosuna yapılmaktadır. 6100 Sayılı HMK’ya göre, genel yetkili arabuluculuk bürosu, davalı kişinin yerleşim yeri mahkemesinin bulunduğu arabuluculuk bürosu olduğu da belirtilmiştir²³³.

Aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar ise 6325 sayılı kanun dışında bırakılmıştır²³⁴. Ancak, 4787 Sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’da, davadan önce veya dava sırasında, aile mahkemesinin uzmanlardan yardım alabileceği belirtilmiştir. Bu çerçevede, aile mahkemesi hâkimine, aile arabulucusu gibi hareket etme imkânı verilmiştir²³⁵. Bir sonuca varmak gerekirse, hukukumuzda arabuluculuğu açıkça belirten bir düzenleme olmadığı, arabuluculuğa benzer yolların mevzuat içinde dağınık şekilde yer aldığı söylenebilir²³⁶.

232 Tuba Eler, Ticari Uyuşmazlıklarda Zorunlu Arabuluculuk, (Yüksek Lisans Tezi), Gaziantep:

Hasan Kalyoncu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019, s. 55.

233 İlker Koçyiğit, Alper Bulur, Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını, 2019, http://www.adb.adalet.gov.tr, s.47,49.

234 Gonca Gülfem Bozdağ, “ Arabuluculuk ve Arabuluculuğun Ebeveynler Arasındaki Uluslararası İhtilaflarda Uygulanabilirliği”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 20, S.1( 2016), s.

104.

235 Melis Taşpolat Tuğsavul, Arabuluculuk Kanun Tasarısı Çerçevesinde Türk Hukukunda

Arabuluculuk, (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul: Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2009, s. 64.

236 Tuğsavul, s. 163.

73