Alternatif Uyuşmazlık Çözümünün Doğuş Nedenleri

46

davalarda bu yolu zorunlu hale getirmiştir. Böylece mahkeme bağlantılı¹⁴³ arabuluculuğun da önü açılmıştır¹⁴⁴. 1992’de Amerika Barolar Birliği ADR’yi yaymak için özel bölüm oluşturmuş, 1998’de ADR kanunu kabul edilmiş ve her bir federal bölge mahkemesine kendi ADR programlarını oluşturma yetkisi verilmiştir. 1999’da ADR’nin etik kuralları oluşturulmaya başlanmıştır¹⁴⁵.

ADR’nin tarihi gelişimi incelenmeye devam edildiğinde İngiltere’de ABD’ye göre daha yeni bir yol olduğu görülür. İngiltere’de devletle birey veya bireyler arası uyuşmazlıklar için genelde özel amaçlara hizmet edilen özel kurumlara gidilmiştir ve bu sebeple tahkim, uzlaştırma gibi yöntemler bir arada bulunmaktadır¹⁴⁶. Sonuç olarak bu şekilde ortaya çıkan ADR, dava yolu yanında buna ek yolların arayışı olarak desteklenmiş ve zamanla yargılama giderlerinin yüksekliği, uzun süren yargı süreci sebebiyle başta arabuluculuk olmak üzere mevcut diğer ADR yollarına eğilim olmuştur¹⁴⁷.

47

maliyetler sebebiyle artık söz konusu klasik çözüm yoluna alternatifler aranmaktadır. Yargıya alternatif yollar şeklinde tanımlanabilen bu yollar alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Geleneksel dava yolundaki kazan/kaybet durumunun aksine, her iki tarafı da menfaatleri ölçüsünde tatmin edici sonuca ulaştıran kazan/kazan durumunun mevcut olduğu ADR’ye uyuşmazlıkların mümkün olduğunca kısa sürede çözümü ve ilişkilerin korunması mümkündür.

ADR’de her iki taraf da menfaatlerinden bir takım ödünler vererek kazançlı duruma gelmektedir. Uyuşmazlıkların sebep olduğu unsurlar derinlemesine incelenirse, dostane şekilde çözüme ulaşılabilir¹⁴⁸.

Yargı mekanizması önüne gelen uyuşmazlığı yargılamakla görevlidir.

Yargılamaya ait kesin hüküm veren mahkeme kararları bağlayıcıdır. Tarafların iradeleri en düşük seviyededir ve ilişkiler zedelenmiş durumdadır. Çünkü bir taraf menfaati ölçüsünde kazanırken diğer taraf kaybetmiş durumdadır. Bu bağlamda taraflar söz konusu mahkeme kararına uymakla yükümlüdür. ADR’de ise uyuşmazlıkların dostça çözümü esastır ve ilişkiler korunmaktadır. Bu yüzden ADR’nin temelinde taraflar arası ilişkilerin esas alındığı söylenebilir¹⁴⁹.

Uyuşmazlıkların yargı yoluyla çözülmesi her zaman olumsuz sonuçlanmamakta ve bir takım olumlu sonuçlar söz konusu olabilmektedir.

Örneğin, yargılamada kullanılacak yöntemler kanunlar tarafından koyulmaktadır.

Kanunlar zorlayıcıdır ve herkesçe uyulması gerekir, böylece belli bir grubu hedef almaz. Ayrıca, yargılamanın aleni olması keyfiliği önler ve söz konusu uyuşmazlıkların çözüm süreci uzun da sürse uyuşmazlıklar kesin olarak çözülebilmektedir¹⁵⁰. Fakat kesin çözüm vermesi sadece olumlu olarak düşünülemez. Söz konusu çözüm sürecinin uzaması taraflara hem maddi hem de manevi zararlar verebilir. Sürecin sonunda ne olacağını bilmeyen ve bu nedenle baskı altında kalan birey psikolojik açıdan da yıpranabilir ve dava sonunda da kaybeden taraf olması durumunda bu durum birey açısından iki kat daha yıpratıcı olabilir.

148 İsmail Ergin, “Alternatif Çözüm Yöntemleri ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk”, http://muharrembalci.com/hukukdunyasi/makaleler/birikimlerIV/153.pdf , s. 151. (28.10.19).

149 Özbek, a.g.e., s. 237.

150 Ildır,a.g.e., s. 56.

48

Dava süreci her ne kadar gerçeği ve adaleti arayan bir araç olsa da bir takım maliyetleri vardır. Hatta deneysel bir araştırma, dava krizinde sivil adalet sisteminin ağır yük altında kaldığını ve bu yükün toplum genişledikçe daha da arttığını göstermiştir. Ayrıca dava sürecinin uzunluğu süreci daha da karmaşık hale sokar ve genel memnuniyetsizlik hali meydana gelir¹⁵¹.

Özetle, ADR’nin büyümesinde bir dizi faktörlerin etkili olduğu söylenebilir. Bunlar, geleneksel dava sürecinin uzunluğu, yargılama masrafları, dava sonucunun belirsizliği, davanın getireceği kazan/kaybet durumu şeklinde sıralanabilir¹⁵².

Tarafların söz konusu uyuşmazlığı alternatif yollarla çözmesi kişileri daha barışçıl bir sonuca ulaştırır. Bu bağlamda alternatif uyuşmazlık çözümü temel olarak davadan farklıdır ve genelde dava süreci dışında başka bir uyuşmazlık çözüm süreci olarak ifade edilir. Bu bağlamda Black’s Law Dictionary, ADR’yi, bir anlaşmazlığı çözmek için davadan farklı yolların kullanıldığı yöntemler bütünü olarak tanımlar¹⁵³.

ADR’ye taraflar hukuki ilişkiye başladıkları anda veya uyuşmazlığın doğmasından sonra kendi serbest iradeleriyle başvurabilir¹⁵⁴. Yöntemin serbestçe belirlendiği ADR’deki mevcut esnek yapı davadaki gibi kurallarla kısıtlı değildir.

Gönüllülük esasının hâkim olduğu yöntemde taraflar arası işbirliği vardır ve taraflar menfaatleri üzerine yoğunlaşır. Tarafların çözüm sürecine dâhil olması ile menfaatler de ön plana çıkar ve her iki tarafın da kazanmasına sebep olan bir süreç işler. Güven esasına dayalı uyuşmazlık çözümü olan ADR’de gizlilik sayesinde taraflar belge ve delillerini daha rahat şekilde sunarlar. Taraflar arası

151 Richard C. Reuben, Constitutional Gravity and Alternative Dispute Resolution: A Unitary Theory of Public Civil Dispute Resolution, (PhD Thesis), Stanford University, 1998, s.s. 15-16.

152 Alex Wellington, “Exquisite Examples” of Creative Judicial Dispute Resolution: The Potential of Alternative Dispute Resolution for Intellectual Property Cases”, Intellectual Property Law Journal, Vol. 23, Iss. 3 (2011), s. 292.

153 Karen Dawn Stilwell, Mediation of Canadian Tax Disputes,( Master’s Thesis), University of Toronto, 2014, s. 26.

154 Burada ilgili ülkelerin iç mevzuatları belirleyici olacaktır.

49

ilişkinin gözetildiği ADR’de bireylerin sonuna daha hızlı ulaşmaları da mümkün olabilmektedir¹⁵⁵.

Küreselleşmeyle birlikte devlet anlayışındaki değişim gibi hukuk ve zihniyetinde de değişim olmuştur. Bu söz konusu değişim liberal devlet anlayışının yansıması olan ve bireylerin baş başa geldiği bir değişimdir. Bu kapsamda uyuşmazlıkların çözümünün temelinde adalete erişim hakkının olduğu alternatif uyuşmazlık çözüm yolları kullanılmaktadır. Artık taraflar kendi hakları için devlet müdahalesi olmadan haklarını koruma olanağı elde etmeye başlamıştır¹⁵⁶.

Yapılan açıklamalar ışığında ADR’nin öne çıkmasına neden olan faktörler şu şekilde sıralanabilir: ADR’de uyuşmazlığa düşen taraflar, sorunlarını dostça ve iş birliğine dayalı çözme imkânı elde ederler, birlikte yenilikçi ve yaratıcı tercihte bulunabilirler. Uyuşmazlığın çözümünün taraflarca üretildiği bu yolda aleniyetin gerekli olmaması, tarafları rahatlatır. Tarafların kendi istekleriyle bir araya gelmesi orta noktada buluşmak istediklerini ifade eder ve anlaşma koşullarına, uymak zorunda oldukları yargılamanın koşullarına nazaran daha kolay uyarlar.

Dava yolunda olduğu gibi yıkıcı bir süreç yerine, yapıcı olan ADR’de var olan ilişkiler korunabilir ve gelecek ilişkiler de sürdürülmeye devam edilebilir¹⁵⁷. Tarafların kendi aralarında anlaşmaları mümkün olmadığında üçüncü kişilerin yardımına başvuru mümkündür. Söz konusu üçüncü kişi, taraflar adına bağlayıcı bir karar vermez, sadece uyuşmazlık yaşayan tarafların ilişkilerini iyileştirmekle görevlidir. Bu bağlamda etkili sorun çözme ve müzakere yeteneğini kullanır¹⁵⁸. Ayrıca tarafların ADR’ye başvurması, tahkime veya devlet yargısına başvurmayı engellemez ve hak arama özgürlüğünü kısıtlamaz¹⁵⁹.

Genelde liberal devlet ideolojisinde görülen ve mahkeme dışı usullerin esas alındığı mücadeleci sistemle şekillenen ADR’de taraf egemenliği esastır ve

155 İsmail Ergin, “Alternatif Çözüm Yöntemleri ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk”, http://muharrembalci.com/hukukdunyasi/makaleler/birikimlerIV/153.pdf , s.s. 151-152.

(28.10.19).

156 Kadriye Bakırcı, “ Alternatif Bir Uyuşmazlık çözüm Yolu (Arabuluculuk) Aracılığıyla

“Alternatif” İş Hukukuna Doğru”, TBB Dergisi, 2019, s. 357.

157 Ildır, a.g.e., s.s. 61-64.

158 Moore, a.g.e., s. 20.

159 Ildır, a.g.e., s. 64.

50

bireyler menfaatleri için bir araya gelir¹⁶⁰. Temelinde taraflar arası ilişkinin hâkim olduğu bu yolun, postmodern hukukun öngördüğü daha az hukuk kapsamında yargı organının küçültülmesiyle bağdaştığı söylenebilir.

C. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜNÜN KAVRAMSAL