50
bireyler menfaatleri için bir araya gelir160. Temelinde taraflar arası ilişkinin hâkim olduğu bu yolun, postmodern hukukun öngördüğü daha az hukuk kapsamında yargı organının küçültülmesiyle bağdaştığı söylenebilir.
C. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜNÜN KAVRAMSAL
51
alternatif yöntemlerin yargılamadan farklı çözüm süreci olduğunu, sonunda bir karara değil çözüme ulaşıldığını ve bu süreçte tarafların hâkim olduğu, gerektiğinde taraflara yol gösterici olan üçüncü kişinin devreye gireceğini söylemek mümkündür. Dolayısıyla Ferhatoğlu’larının da ifade ettikleri gibi alternatif uyuşmazlık çözümünü, uyuşmazlıkların tarafsız üçüncü kişinin katılımıyla giderilmeye çalışıldığı, ulaşılan çözümün bağlayıcı olmadığı, resmi yargılama mekanizmaları dışındaki yöntemler topluluğu şeklinde tanımlamak mümkün olabilir164.
Hakkında ortak bir tanımın mümkün olmadığı ADR, anlaşmazlığa düşen tarafları ortak noktada buluşturmak için hareket eden çözüm süreçlerini ve yöntemlerini içeren usuller bütünü şeklinde de tanımlanabilir. Kolektif bir terim olan bu yöntemler bütünü iki taraf arasında olabileceği gibi üçüncü kişi yardımıyla da sürdürülebilir165. Bir başka tanıma göre, yargılamaya alternatif çözüm yöntemleri şeklinde ifade edilebilir. Ancak burada unutulmaması gereken bir nokta da ADR, yargı yolunun yerine geçip onun gücüne zarar vermemekte, bu yollar dava yolunun yanında seçimlik yöntemler sunmaktadır166. Ayrıca söz konusu uyuşmazlıkların her iki tarafın yararına mahkeme dışı usullerle çözümünü sağlayan, yargının iş yükünü azaltmaya yardımcı yöntem ve teknikler de olarak tanımlanabilir167.
Tanımı hakkında ortak görüşün olmaması ADR’nin ne kadar karmaşık bir yapıya sahip olduğunu göstermektedir. Bu bağlamda ADR, çözüme ulaşmada üçüncü kişinin müdahalesinin olduğu, başvurunun uyuşmazlık türüne ve mevzuata göre ihtiyari veya zorunlu olduğu, ulaşılan çözümün ülkelerin iç mevzuatına göre bağlayıcı ya da bağlayıcı olmadığı unsurları bünyesinde barındıran bir kavramdır.
164 Emrah Ferhatoğlu, Gizem Poyraz Ferhatoğlu, “Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolu Olarak Vergi ve Ceza Hukukunda Uzlaş(tır) ma: Karşılaştırmalı Bir Analiz”, Vergi Dünyası Dergisi, S. 342 (2010), s.s. 151-152.
165 Mihaela Irina Ionescu, “ Alternative Dispute Resolution”, Challenges of the Knowledge Society;
2016, s. 155.
166 İbrahim Özbay, “ Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri”, Eskişehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 5 (2006), s. 460.
167 Ceylan, a.g.e., s. 174.
52
Taraflar arası ilişkilerin odak noktası olduğu ADR’de her iki tarafın da belli ölçülerde kazanması tarafların eşit konumda olması, gizliliğe önem verilmesi gibi unsurların bu yöntemin desteklenmesine sebep olduğu söylenebilir. Her duruma özel, farklı tekniklerin uygulandığı, taraflarca kolay yöntemlerin belirlendiği alternatif yöntemler mevcut ilişkilerin de devamını sağladığı için tercih edilebilir. Yöntemlerin taraflarca belirlendiği ve taraflar arası ilişkilerin önemli olduğu ADR, bu bağlamda yerel katılımı arttırmış olur. Menfaatlerinin korunmasını isteyen bireyler, söz konusu bu yöntemlere başvurarak davaya nazaran daha hızlı şekilde çözüme ulaşabilirler. Böylece adalete daha hızlı ve etkin ulaşma mümkün olabilir. Bu durum da ADR’nin doğduğu “ adalete ulaşma çabaları” ile örtüşmektedir.
Bireyler haricinde devlet de ADR’yi belli amaçlarda kullanmayı tercih edebilir. Mali krizleri azaltmak, devlet harcamalarındaki kesintiler kaynaklı kayıpların etkilerini azaltmak, toplumdaki iktidar ilişkilerini dengelemek gibi amaçlar devletleri ADR’ye yöneltebilir. Örneğin, ABD’de 1960’lı ve 1970’li yıllarda devlet aşırı geniş bulunmuş ve devletin müdahalesinin daha işlevsel hale gelmesi düşünülmüştür. Bu bağlamda mahkemeler masraflı bir sistem gibi görülmüş ve daha az masrafla uyuşmazlıkların alternatif kurumlara aktarılması mali krizleri atlatmak için bir çare olarak görülmüştür168. Bu kapsamda ADR’nin amaçlarını toparlamak gerekirse, uyuşmazlıkların çözümünde tarafları etkin hale getirmek, ilişkilerin gelişimini ve devamını sağlamak, taraflar arası işbirliğini sağlamak şeklinde sıralamak mümkündür. Bununla yayında yargının aşırı iş yükü düşünüldüğünde, masraflarından ve zamandan tasarruf etmek, ADR’nin amacı gibi görünse de aslında bir sonucu olduğudur169. Çünkü ADR’ye başvuru ile yargıya intikal edecek uyuşmazlık alternatif yöntemler ile çözülecek ve böylece yargı yolunun masrafından ve uzun bekleyişten de tasarruf edilebilecektir.
2. Alternatif Uyuşmazlık Çözümünün Fayda ve Sakıncaları
Geleneksel yargı yolu getirmiş olduğu olumsuzluklar sebebiyle yargıya alternatif kurumların oluştuğunu söylemek mümkündür. Mahkemelerdeki iş
168 Ceylan, a.g.e., s. 185.
169 Ildır, a.g.e., s.s. 25-26.
53
yükünün artması, ciddi para ve zaman israfı, sonucun belirsizliği adalete ulaşmayı engellemekte ve yargıya duyulan güveni azaltmaktadır. Bu bağlamda devletin azalan güveni yerine getirmesi ve kişilerin adalete ulaşmasının önündeki engellerin kaldırılması için alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ön görülmüştür.
Böylece mahkemelerin iş yükünün azalmasına yardımcı olabilir ve toplumdaki ilişkileri koruyabilir170. Bu açıklamalar ışığında ADR’nin faydaları bakmakta fayda bulunmaktadır.
Bilindiği üzere, İHAS’ın ( İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi) 6.maddesi ile Anayasanın 36.maddesi adil yargılanma kavramından bahseden hak ve ilkelere yer vermiştir. Bu maddelere göre, yargılama kanunla kurulan bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde, makul sürede, açık ve hakkaniyete uygun gerçekleştirilmelidir171. Ancak geleneksel yargı yolundaki yüksek masraflar hak arama özgürlüğünü engellemekte ve dolayısıyla mahkemeye erişim hakkını da engellemektedir. Buna karşın ADR’nin maliyetleri dava yoluna göre düşüktür.
Ayrıca ADR’de söz konusu uyuşmazlıklar mahkemeye aktarılmadığı için harç vb.
yükümlülüklerden de tasarruf edilebilmektedir172.
Makul sürede yargılanma, hukuki güvenliğin sağlanması için yargılamanın sürüncemede kalmasını engellemek ve kişinin davanın nasıl sonuçlanacağıyla ilgili endişe yaşamasını engellemeye yönelik bir haktır173. Ancak devlet yargısının uzun süren dava süreci sebebiyle kişiler hem maddi hem de manevi anlamda yıpranmaktadır. Taraflar bu yüzden klasik yargılamaya nazaran daha hızlı ve ucuz olan alternatif yolları tercih etmektedir.
Klasik dava yolunda taraflar kazan/kaybet savaşına girdiği için birbirlerine düşmanca davranışta bulunup ilişkilerini zedeleyebilirler. ADR yönteminde tarafların daha esnek ve yaratıcı çözümler üretme şansına sahip olması, kendilerini daha iyi ifade etmelerine ve ilişkilerini korumalarına yardımcı olabilir174. Ayrıca,
170 Mehmet Doğar, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Sözleşmesi, (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul:
İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2008, s. 9.
171 Sibel İnceoğlu, Adil Yargılanma Hakkı, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi, 2018, s. 3.
172 Doğar, a.g.t., s. 10.
173 İnceoğlu, a.g.e., s. 265.
174 Doğar, a.g.t., s. 12.
54
dava yolunun aksine gizliliğin esas alınması tarafları rahatlatır ve süreç daha iyi işler.
Bu bağlamda ADR’nin faydalarını, tarafların uyuşmazlık sürecine egemen olmalarını sağlamak, uyuşmazlık konusunun uzmanlarca incelenmesine olanak tanımak, sürecin gizli olmasının mevcut ve gelecek ilişkileri korumasına yardımcı olması daha az masrafla daha hızlı sonuca ulaşmak şeklinde sıralamak mümkündür. Ayrıca esnek yöntemlerin uygulanmasının yaratıcı çözümlere ulaşmada yardımcı olması ve her iki tarafın da menfaatleri ölçüsünde kazanmasına yardımcı olması da bu faydalarına ek olarak sayılabilir175.
Daha önce ADR’nin birçok yönden faydalı bulunmuş ve olumlu özelliklere sahip olduğu belirtilmişti. Ancak çeşitli yönlerden eleştirilere maruz kalmıştır. Her şeyden önce ADR, teorik temelden yoksundur, tarafların müzakere, iletişim becerilerine ve bireysel deneyimlerine dayanır. Böylece, tarafların konumuna, aralarındaki eşitsizliğe bakmaz. Ayrıca, ADR, çözümde bireysel sorumlulukları uyuşmazlığın temeli olarak alır ve sosyal yapıyı, yapısal eşitsizliği dikkate almaz176.
Diğer taraftan, ADR, her konuda uygun olmayabilir. Örneğin, karmaşık ve derin uyuşmazlıklar söz konusu olduğunda çalışmayabilir. Ayrıca, uyuşmazlık çok taraflı bir hale geldiğinde uygulamada zorluklar yaşanabilir177. Bir başka eleştiri de, taraflar arasında iletişim kopukluğunun yaşanması ve uzlaşma becerilerinin gelişmediği toplumlarda ADR’nin başarılı olamamasıdır. Çünkü alternatif yollar iletişim üzerine geliştirilmiştir. Ayrıca, ADR’nin küçük çaplı uyuşmazlık ve tarafların serbestçe hareket edeceği uyuşmazlıklarda başarılı olması, bu bağlamda uyuşmazlıkların çözümündeki işlevini de sınırlı bırakmaktadır178.
175 Süha Tanrıver, “ Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk”, TBB Dergisi, 2006, s. 158.
176 Elif Kısmet Kekeç, Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümünde Temel Aşamalar ve Taktikler, (Doktora Tezi), İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2010, s. 15.
177 Özbek, a.g.e., s.s. 332-334.
178 Tanrıver,a.g.m., s.s. 158-159.
55
D. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜ SÖZLEŞMESİ ve