55
D. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜ SÖZLEŞMESİ ve
56
Bunlardan ilki, sözleşme yapma özgürlüğü, diğeri sözleşmenin konusunu belirleme özgürlüğüdür. Taraflar sözleşme konusunu istedikleri gibi düzenleyebilir ve herhangi bir sözleşme tipine uymak zorunda değillerdir183.
Tarafların aralarındaki ilişkiye dair sözleşmeye şart eklemesi veya söz konusu sözleşmeden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların alternatif yöntemlerle karşılaştırılma hakkının yanında söz konusu ilişkiden ayrı sözleşme yaparak uyuşmazlıkların ADR ile çözüleceğini kararlaştırma hakları da vardır ki buna “ADR Sözleşmesi” denir184. ADR’ye başvuru isteğe bağlı olabileceği gibi bazı hallerde zorunlu da olabilir. Tarafların bu yola kendi serbest iradeleri ile başvurmaları durumunda, aralarındaki uyuşmazlığı yargıya taşıma hakları saklı kalmaktadır.
ADR’ye başvurunun isteğe bağlı olduğu durumda, sözleşmedeki ADR yoluna başvurmadan yargı yoluna başvuru mümkündür ve taraflardan birinin yargıya gitmesi ile söz konusu sözleşme ortadan kalkar. Fakat ADR’ye başvuru devlet yargısı öncesi zorunlu kılındıysa ADR artık bir alternatif olmaktan çıkar ve ön şart haline gelir. Ön şart haline gelen ADR’ de ise sözleşme söz konusu değildir185. Ancak bu durum tartışmalıdır. Çünkü borçlar hukukuna tabi olan sözleşmede, taraflar yükümlülüklerini yerine getirmeleri konusunda anlaşmaktadır, yani birbirlerine karşı sorumlulukları mevcuttur. Ahde vefa ( söze bağlılık) ilkesi gereği, tarafların sözleşmede yer almış şartlara iyi niyetle uymaları beklenir. Bu kapsamda, uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında ADR’ye başvurulacağı konusunda yapılmış bir anlaşma varsa, taraflardan birinin dava yoluna başvurusu ile ADR’nin direkt olarak geçersiz kılınması doğru bir yaklaşım olmayacaktır. Bunun yerine ADR’nin uygulanabilirliği sağlanarak, belirli yasal düzenlemeler getirilmelidir.
Tarafların sözleşmeyi kurabilmesi için serbest iradeleriyle tasarrufta bulunabilmeleri lazımdır. Bunun için, medeni hakları kullanma ehliyeti olarak ifade edilebilen fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Yani, tarafların kendi fiil ve
183 M. Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2018, s. 23.
184 Ildır, a.g.e., s. 64.
185 Ildır, a.g.e., s.s. 65-66.
57
işlemleriyle kendi lehine haklar ve aleyhine borçlar yaratabilme imkânı olmalıdır186.
Taraflar ADR sözleşmesini ayrıntılı biçimde düzenlemelidir. Söz konusu uyuşmazlığa uygulanacak yöntem, masraflar, üçüncü kişinin seçimi gibi konuların ayrıntılı şekilde yer alması sözleşmenin bağlayıcılığı açısından önemlidir. Ayrıca, toplantıların yapılacağı yer, süresi gibi konular da sözleşmede ayrıntılı yer almalıdır187.
3. Alternatif Uyuşmazlık Çözümünün Hukuki Niteliği
ADR’nin yargıya alternatif teşkil etmesi, yargıya başvurma hakkının önünde engel değildir. Taraflar uyuşmazlıklarla karşılaştığında bu durumu yargıya taşımak yerine aralarında anlaşarak da çözmeye çalışabilirler. Ayrıca, taraflar dava hakkını da kaybetmez. Çünkü söz konusu uyuşmazlık alternatif yollarla çözülemezse, yani dava yolu kaçınılmazsa, konu mahkemeye intikal edecektir188.
AİHM sözleşmesinin 6. ve Anayasa’nın 36.maddesinde, herkesin yargı mercileri önünde davalı veya davacı sıfatını taşıyabileceği ifade edilmiş, hak arama özgürlüğüne sınırlama getirilmemiş ve bu durumun adil yargılanma hakkı olduğu belirtilmiştir189. Bu bağlamda ADR’nin de hak arama özgürlüğüne bir kısıtlama getiremeyeceği söylenebilir.
Türk Hukuku’nda da ADR uygulamasına yer verilmektedir. Bu durumda ihtiyaçların varlığı halinde genel kapsamda veya özel hukuk alanında meydana gelen uyuşmazlıklarda ADR ile ilgili hukuki düzenlemelere ihtiyaç duyulmuştur190. Bu duruma örnek vermek gerekirse, Tüketici hakem heyeti, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’dan doğan uyuşmazlıkların çözümü için kurulmuş bir mekanizmadır191. Söz konusu hukuki düzenleme ile tüketici mahkemelerinin iş yükü hafifletilmek istenmiştir denebilir. Ayrıca bir
186 Turgut Akıntürk ve Derya Ateş Karaman, Medeni Hukuk, İstanbul: Beta Yayıncılık, 2015, s. 120.
187 Doğar, a.g.t., s.s. 55-57.
188 Tanrıver, a.g.m., s. 153.
189 İnceoğlu, a.g.e., s. 40.
190 Tanrıver, a.g.m., s.s. 155-157.
191 Gulden Abugalı, Tüketici Hukukundan Kaynaklanan Uyuşmazlıkların Türk ve Rus Hukukuna Göre Arabuluculukla Çözülmesi, ( Yüksek Lisans Tezi), Konya: Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019, s. 50.
58
başka hukuki düzenleme ise toplu iş uyuşmazlıkları hakkında 6356 Sayılı Kanunda yapılmıştır. Bu uyuşmazlıkların çözümünde 6100 Sayılı HMK’nın özel hakeme ilişkin hükümleri uygulanacağı belirtilmiştir192.
Söz konusu düzenlemeler yapılırken, en çok uygulanan ADR yolu olan arabuluculuk esas alınmalıdır. Bu bağlamda AB direktif taslağı hazırlamış ve arabuluculuğun uyuşmazlık çözümünde en etkili yol olduğu ele alınmıştır.
Arabuluculuğa ek uzlaşmayla ilgili de düzenlemeler yer almıştır. Örneğin, Avrupa Medeni Usul Model Kanunu’nda bu kurumla ilgili düzenlemeler yapılıp belirli ilkeler getirilmiştir193.
ADR’nin hukuki niteliğiyle ilgili açıklamalara devam edildiğinde, kamu hukukunun ilgi alanına mı yoksa özel hukukun ilgi alanına mı girdiği sorusu karşımıza çıkar. Bu kapsamda önce kamu hukuku ve özel hukuk ayrımını yapmakta fayda vardır.
Kamunun çıkarını gözeten ve koruyan kurallar bütünü, kamu hukuku olarak nitelendirilirken, özel hukuk kişilerinin çıkarlarını koruyan kurallar özel hukuk olarak nitelendirilir. Emredici kuralları koyan kamu hukukunda, özel hukukun aksine, irade serbestisi ilkesi yoktur ve kurallar re ‘sen uygulanmaktadır194.Ayrıca, kamu hukukunda devlet üstün konumdadır ve egemenlik hakkına sahiptir.
Devletin ve diğer kamu kuruluşlarının işleyişine, teşkilatına ilişkin kurallardan oluşan hukuka; kamu hukuku, gerçek ve tüzel kişilerin birbirleriyle olan ilişkilerini düzenleyen hukuka özel hukuk denir. Kamu hukuku, özel hukuk kişilerinin sahip olduğu şartları eşit olarak ele almaz, devleti üstün görür ve emredici kurallar koyarak egemenlik hakkını devlete verir195.
ADR’de tarafları eşit konumda olduğu, mahkemelerle bağlantının olmadığı yöntemler izlendiğinde özel hukukun alanına girdiği söylenebilir.
Ancak, mahkeme bağlantılı ADR yollarının uygulandığı, yani tamamen
192 Mustafa Kor, Türk Hukuku’nda Toplu İş Uyuşmazlıklarında Barışçı Çözüm Yolu Olarak Arabuluculuk, (Yüksek Lisans Tezi), Tekirdağ: Namık Kemal Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2018, s. 37.
193 Tanrıver, a.g.m., s.s. 155-157.
194 Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa: Ekin Kitapevi, 2016, s.s. 64-66.
195 Özbek, a.g.e., s. 224.
59
mahkemelerde sürdürülen ADR yollarında, kamu hukuku kurallarına bağlı kişiler arabulucu gibi davranır. Bu durumda da ADR, kamusal nitelik kazanmış olur.
Ancak, ADR’nin, kamu hukuku veya özel hukuk alanına girdiği kesin olarak ifade edilemese de, ceza hukuku, ticaret hukuku, idare hukuku gibi hukuk dallarıyla yakından ilgili olan bu yolun medeni usul hukukunun alanına girdiği kesin olarak söylenebilir196.
III. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜNDE KULLANILAN YÖNTEMLER