Anlaşmalı Boşanmanın Aile Arabuluculuğuna Elverişliliği

Osmanlı devletinde, 1917 yılında muvakkat bir kanunla çıkarılan Aile Hukuku Kararnamesinin 130. maddesi ile karı-koca arasında çıkacak ihtilaflarda resmi yargılama dışında tahkim usulünün uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu hükme göre, karı-kocadan biri aralarındaki ihtilaf konusunda hâkime müracaat ettiği takdirde hâkim, tarafların ailelerinden birer hakem seçer ve bir aile meclisi oluşturur. Kurulan aile meclisi tarafların sorunlarını çözmeye yardımcı olmaya çalışır. Bu kararname iki yıl yürürlükte kaldıktan sonra 1919 yılında yine bir muvakkat kanunla yürürlükten kaldırılmıştır350_.

Türk Medeni Kanunun 166, 3. maddesi ile düzenlenen ve uygulamada anlaşmalı boşanma olarak adlandırılan davalarda tarafların ortak bir anlaşma hazırlayarak bunu mahkemeye sunmaları gerekmektedir. Eşlerin boşanma ve boşanmanın sonuçları üzerinde anlaşmış olmaları durumunda, onların bu iradelerine değer verilerek, boşanma olanağının sağlanmış olması, birey iradesine önem veren ileri bir tutumdur351_{. Kanun koyucu bu} fıkrada, bir varsayımdan hareket etmiştir. O da, eşlerin birlikte dava açmaları veya açılan davayı diğer eşin kabul etmesi halinde evlilik birliğinin temelinden sarsıldığının kabul edilmesidir352. Anlaşmalı boşanma niteliği itibariyle çekişmesiz yargıya tabi bir faaliyet olarak ortaya çıkmaktadır. Boşanmaya karar veren eşlerin, bir yıl süre ile evli kalmış olmaları şartı ile beraber, boşanmanın sonuçları hakkında da anlaşmış olmaları veya bir eşin açtığı davayı diğer eşin kabul etmesi, çekişmesiz yargı faaliyetidir353_.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, bir yıllık dava koşulunun gerçekleştiği davaların !çekişmesiz yargı! olarak kabul edilmesi, bir yıllık sürenin dolmadığının anlaşılması halinde ise, yargılamanın artık ‘çekişmeli yargı’ haline dönüştüğünün hukuk yargılama usulü bakımından kabul edilmesidir354_{. Doktrinde genel olarak kabul edilen} görüş de bu yöndedir355_{. Bir yıllık süre dolmadan açılan boşanma davaları ise}

350 _{acikerisim.iku.edu.tr:8080.}

351 _{Özdemir, Nevzat: Türk-İsviçre Hukukunda Anlaşmalı Boşanma, İstanbul 2003, s. 107.} 352 _{Öztan, Aile Hukuku, s. 416.}

353 _{acikerisim.iku.edu.tr:8080.}

354 _{Doğan, İzzet: Anlaşmalı Boşanma (Legal Hukuk Dergisi, 2004/2), s.373 vd.}

355 _{Öztan, Medeni Hukuk, s. 421; Doktrinde anlaşmalı boşanmada, çekişmesiz yargı konusuna vurgu}

yapmak amacıyla, çekişmeli yargıya ait taraf, davalı-davacı terimleri yerine "aile birliğinin tarafları", "evlilik birliğinin tarafları" veya "eşler" terimleri kullanmaktadır.

109 reddedilmemeli, davanın yargılaması sürdürülürken bir yıllık süre dolarsa dava koşulunun gerçekleştiği kabul edilmelidir356_.

Boşanma anlaşması yapılırken, tarafların boşanma konusunda anlaşmalarının yanında, boşanmanın mali sonuçları ve varsa çocukların boşanma sonrası durumlarının ne olacağı konusu da belirlenmiş olmalıdır. Hâkimin de böyle bir anlaşmayı uygun bulması halinde boşanma kararı verilir. Taraflar, anlaşmalı boşanma sözleşmesini kendileri hazırlayabilecekleri gibi, duruşma esnasında sözlü olarak da beyanda bulunabilirler ve bu süreçte bir aile arabulucusundan yardım alabilirler357_{. Aile arabulucusu, çekişmeli başlayan} bir boşanma sürecinde ortak hayatın yeninden tesisi, bu mümkün olmadığında boşanma sürecinin anlaşmalıya tahvili, bu süreçte anlaşmalı boşanma sözleşmesinin hazırlanması, eşlerin ve müşterek çocuklarına menfaatine en iyi şekilde hizmet edecek koşulların tespiti, aile mahkemesi hâkiminin kamu düzenine uygunluk denetimi sonucunda reddettiği hükümlerin yeniden formüle edilmesi, boşanma sürecinden sonraki aşamalarda oluşabilecek psikolojik sorunlarla başa çıkılması ve eşler ile çocukların bu sürece hazırlanmak amacıyla yapması gerekenler gibi konularda faaliyet gösterebilir.

Anlaşmalı boşanma talepleri esnasında taraflar hâkimin teklifi veya kendi istekleriyle aile arabuluculuğuna başvurduklarında, aile arabulucusunun katkısıyla tekrar düşünme fırsatı bulup evlilik birliğinin devam etmesi yönünde karar alabilirler.

Taraflardan birinin, boşanma davası devam ederken yapacakları aile arabuluculuğu görüşmeleri sırasında ölümü halinde, artık aile arabuluculuğundan beklenen amaçlara ulaşılması imkânsızlaşmıştır. Arabuluculuk şahsen yürütülmesi gereken bir faaliyet olduğundan ve varislerin murisleri adına aile arabuluculuğuna katılmasının da bir anlamı ve faydası kalmadığından, arabuluculuk görüşmelerine mirasçıların devam etmesi mümkün olmamalıdır.

TMK’nun 181. maddesine göre "Boşanan eşler, bu sıfatla birbirlerinin yasal

mirasçısı olamazlar ve boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla kendilerine sağlanan hakları, aksi tasarruftan anlaşılmadıkça, kaybederler."

TMK’nun 181, 2 maddesinde ise "Boşanma davası devam ederken ölen davacının

mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve davalının kusurunun ispatlanması halinde de yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır" denilmektedir. Ancak doktrinde bu maddeler

356 _{Doğan, İzzet: Türk Medeni Kanununda Süreler, İstanbul 2007, s. 113.} 357 _{Öztan, Medeni Hukuk, s.417.}

110 eleştirilmektedir. Uygulamada da bu madde sert eleştiriler almaktadır358_{. Yargıtay ise} mahkemenin duruşmalara devam edip kusur tespiti yapması gerektiği yönünde karar vermiştir359_{. Bu nedenle mirasçıların davaya devam etmeleri hususunda tam bir fikir birliği} bulunmamaktadır. Doktrinde ise, anlaşmalı boşanma ile ayrılmak isteyen eşlerin davasında TMK. 181/2 maddesi uygulanamaz düşüncesi hâkimdir360. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 6/a maddesine göre aile mahkemesi, diğer kanunlardaki hükümler saklı kalmak üzere görev alanına giren konularda yetişkinler hakkında evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri konusunda eşleri uyararak, gerektiğinde uzlaştırmaya karar verebilir. Aynı kanunun 7. maddesi ise ‘Aile mahkemeleri, önlerine gelen dava ve işlerin özelliklerine göre, esasa girmeden önce, aile içindeki karşılıklı sevgi, saygı ve hoşgörünün korunması bakımından eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunları tespit ederek bunların sulh yoluyla çözümünü, gerektiğinde uzmanlardan da yararlanarak teşvik eder. Sulh sağlanamadığı takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında karar verilir.’ denmektedir. Kanunda çok açık belirtildiği üzere mahkeme esas incelemesine girişmeden evvel tarafları uzmanların da yardımıyla sulha teşvik etmelidir. Aile mahkemesinin tarafları bir uzmana yönlendirmesi kanımca, mahkeme katılımlı AUÇ yöntemleri ile birebir benzemektedir. Kanun maddesi incelendiğinde, taraflardan arabuluculuk yöntemi ile çözüme ulaşmaları beklenmektedir. Ancak gönüllü AUÇ yöntemlerinden farklı olarak, uzlaştırma yetkisi münhasıran aile mahkemelerindedir361.

Fransız Medeni Kanunun 231. maddesi gereğince aile mahkemesi hâkimi eşleri dinledikten ve tarafların boşanmayı istediklerine kanaat getirdikten sonra taraflara 3 aylık düşünme süresi vermek zorundadır362_{. İsviçre Medeni Kanunun 111, 2 maddesine göre} mahkeme, eşlere 2 aylık düşünme süresi vermek durumundadır363_{. Amerika Birleşik} Devletleri’nin birçok eyaletinde, çocuklarla ilgili konular için arabuluculuğun kullanılması

358 _{Doktrinde Mustafa Dural tarafından eleştirilen ilgili maddede Doğan, boşanma hakkının kişiye sıkı}

sıkıya bağlı haklardan olduğunu belirtmektedir. Bu bakımdan ölen davacının mirasçılarından birinin davaya devam etmesi halinde davanın konusuz kaldığı ve "karar verilmesine yer olmadığına" şeklinde karar verilmesi gerektiğini savunmaktadır (Doğan, İzzet: Boşanma Davası Esnasında Davacının Ölmesi Halinde Sağ Kalan Eşin Mirasçılığı, Legal Hukuk Dergisi, 2006/4).

359 _{2. HD 30.06.2003, 2003/8765 E, 2003/9870 K.}

360 _{Özdemir'e göre TMK. 166/3 maddesi, eşlere birbirlerinin kusurlarını ortaya koymadan, bu hususu}

hiçbir şekilde üçüncü kişilerin bilgi ve incelemesine sunmak zorunda kalmaksızın boşanabilme olanağını sağlamak istemiştir. Davacının ölmesi halinde mirasçıların yargılamaya devamla kusuru mahkeme önünde tartışır hale gelmeleri, hükmün amacına aykırı düşer (Özdemir, s. 191).

361 _{acikerisim.iku.edu.tr:8080} 362 _{Özdemir, s. 93.}

111 zorunlu tutulmuştur364_{. Tüm bunlarla beraber TMK. 195, 2 maddesi incelendiğinde, evlilik} birliğinin korunmasına ilişkin davalarda uzlaştırma yetkisinin aile mahkemesine ait olduğu ve uzlaşma konusunda tarafların iradelerini aramaksızın gerektiğinde uzlaştırmaya karar verilebileceği sonucuna da varmak gerekir365_.