BÖLÜM II. AİLE ARABULUCULUĞU
2.1. Genel Olarak Arabuluculuk
2.1.4. Aile Arabuluculuğunun Genel Esasları
2.1.4.3. Aile Arabuluculuğuna Olan İhtiyaç
Aile uyuşmazlıklarının kendisine özgü hassasiyetleri222, toplum, taraflar ve özellikle çocuklar üzerindeki sosyal ve psikolojik etkileri, dostane bir temelde çözümünü gerekli kılmaktadır. Boşanma davasına egemen olan yargılama usûlü, dayandığı çekişmeli ve mücadeleci yapı sebebiyle, dostane bir süreçte ele alınması gereken aile uyuşmazlıklarının yapısıyla bağdaşmamaktadır223. Aile uyuşmazlıklarının dostane yollarla çözülmesinin sebepleri doktrinde şu şekilde belirtilmiştir:
1) Boşanma davalarında çocukların üstün yararının korunması,
2) Boşanma süreci sonunda verilen karardan tarafların memnuniyetinin arttırılması ve verilen kararlara uygun hareket edilmesi konusunda tarafların desteğinin sağlanarak, boşanma sonrasında ortaya çıkabilecek olası uyuşmazlıkların ve davaların önlenmesi,
3) Boşanma sonrasında çocuğun, velayet kendisine bırakılan kişiye teslim edilmesi ve çocukla şahsî ilişki kurulmasına ilişkin kararların icrasında yaşanan sorunların giderilmesi,
220 Kekeç, s. 522.
221 Ercan, s. 91; Tanrıver, Aile Mahkemeleri s. 84; Tanrıver, Süha: Medenî Usûl Hukuku, C. 1, Temel
Kavramlar ve İlk Derece Yargılaması, Ankara 2016 (Tanrıver-Usûl), s. 183; Tercan s. 48.
222 Baktır, Selma: Aile Mahkemeleri, Ankara 2003, s. 38 vd.; Tanrıver, Süha: Aile Mahkemeleri
Üzerine Bazı Düşünceler (Prof. Dr. Turgut Kalpsüz’e Armağan, Ankara 2003, s. 947-953), s. 948;
Tercan, Erdal: Türk Aile Mahkemeleri (AÜHFD 2003/3, s. 19-53), s. 21.
65 4) Aile mahkemelerinin ve genel olarak yargının iş yükünün azaltılması224.
Türk hukukunda aile uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümüne ihtiyaç olduğu doktrinde uzun zamandır dile getirildiği gibi225, uluslararası mahkeme kararlarında da bu ihtiyacın vurgulandığı görülmektedir. Cengiz Kılıç’ın Türkiye’ye karşı açtığı davada İHAM Türkiye’nin, aile hayatına ilişkin İHAS m. 8, dava sürecinin süresine ilişkin İHAS m. 6 § 1 ve m. 13 hükümlerini ihlâl ettiğine dair verdiği kararında, Türk hukukunda aile arabuluculuğunun uygulanmasında eksiklik olduğunu şu şekilde açıklamıştır:
115. 21 Ocak 1998 tarihinde kabul edilmiş olan, Avrupa Birliği Bakanlar Komitesinin aile arabuluculuğuna (la médiation familiale) ilişkin Rec 98 (1) sayılı tavsiyesi, özellikle ayrılık ve boşanmayla sonuçlanmış olan birçok aile içi uyuşmazlığa atıfta bulunmuştur. Komite, aileler için zarar verici sonuçları göz önünde bulundurarak tavsiyesinde, üye devletlere aile arabuluculuğu yoluna başvurmalarını veya durumun gerektirdiği hâllerde var olan arabuluculuk yoluna başvurmalarını tavsiye etmiştir. Tavsiyenin 7. fıkrasında, aile arabuluculuğuna başvurunun ‘aile bireyleri arasındaki ilişkiyi daha iyi hale getirebileceği, var olan uyuşmazlığı azaltabileceği, uzlaşma sağlanmasına neden olabileceği, ebeveynler ve çocuklar arasındaki ilişkinin sürekliliğini sağlayabileceği, taraflar ve devletin kendisi için boşanma ve ayrılıktan kaynaklanan sosyal ve mâlî giderleri azaltabileceği’ hükmü yer almıştır. (aynı şekilde 18 Eylül 2002 tarihli Avrupa Birliği Bakanlar Komitesinin hukuk arabuluculuğu hakkındaki Rec (2002) sayılı Tavsiyesi uyarınca: ‘Adaletin doğru bir şekilde işleyebilmesi için medenî konularda Avrupa Komisyonu’nun mevcut tavsiye ilgili aile arabuluculuğu uygulanmasının iyileştirilmesi için ana esaslar’, CEPEJ (2007)14).
132. Mahkeme, Devletin, baba ve çocuğu bir araya getirmek için alınan önlemler konusundaki sorumluluğunun mutlak olmadığını belirtmektedir. Bununla birlikte, olayla ilgili kişilerin işbirliği içinde olmaları ve anlayışları, çocuğun psikolojik durumu göz önüne alındığında her zaman için önemli bir etken olup, genelde barışçıl ve makul çözümler oluşmasını sağlamaktadır226.
Bu bakımdan, ulusal makamlardaki hukuk arabuluculuğunun yokluğunu saptamaktadır ki, böyle bir arabuluculuğun taraflar arasındaki uyuşmazlığın giderilmesinde arzu edilen bir davranış olabileceğini belirtmiştir.
224 Akkaya, s. 26.
225 Özbek, Uyuşmazlık Çözümü s. 868.
66 133. Bu bakımdan Mahkeme, yukarıda 115. paragrafta bahsedilen, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Rec (98) 1 sayılı aile arabuluculuğu hakkındaki Tavsiyesine, aile arabuluculuğuna başvurunun “aile bireyleri arasındaki ilişkiyi daha iyi hâle getirebileceği, var olan uyuşmazlığı azaltabileceği, uzlaşma sağlanmasına neden olabileceği, ebeveynler ve çocuklar arasındaki ilişkinin sürekliliğini sağlayabileceği, taraflar ve devletin kendisi için boşanma ve ayrılıktan kaynaklanan sosyal ve mâlî giderleri azalabileceği’ hükmüne atıfta bulunmuştur.
134. Mahkeme, Davalı Devletin durumun gerektirdiği ölçüde gerekli önlemleri almadığını ve Sözleşmenin 8. maddesinden doğan yükümlülüğünü yerine getirmediğini tespit etmiştir227.
Anayasanın 41. maddesinin açık hükmü gereğince ve İHAM’ın işaret ettiği hassasiyetlerin karşılanabilmesi için, aile uyuşmazlıklarının çözümünde ailenin huzur ve refahı sağlanmalı ve hem ananın hem de çocukların korunmasına özen gösterilmelidir228. Bu kapsamda alınabilecek tedbirlerden en etkilisi olan aile uyuşmazlıklarının çözümünde arabuluculuk hem 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunda hem de 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda düzenlenmiştir229.
Doktrinde haklı olarak savunulduğu üzere, aile arabuluculuğun gelişmesi ve beklenen işlevini yerine getirebilmesi için, adlî yardım ve belli saate kadar ücretsiz aile arabuluculuğu olanağı tanınmalıdır”230. “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Hakkındaki Rec (2002)10 Sayılı Tavsiye Kararının üçüncü ilkesinin dokuzuncu maddesinde Üye Devletlere, tamamen veya kısmen ücretsiz arabuluculuk hizmet sunmaları veya arabuluculuk için adlî yardım olanağı sağlamaları önerilmiştir231.
Benzer şekilde; Adaletin Etkinliğine İlişkin Avrupa Komisyonu tarafından hazırlanan, aile arabuluculuğu ve hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuğa ilişkin mevcut
227 Akkaya, s. 36. 228 Ercan, s. 64. 229 Akıntürk, s.273.
230 Özbek, Mustafa Serdar: Türk Yargı Sisteminde Çok Seçenekli Adliyeler (T.C. Adalet Bakanlığı
Strateji Geliştirme Başkanlığı, Uluslararası Yargı Reformu Sempozyumu, Ankara 2-3 Nisan 2012, Strateji Geliştirme Başkanlığı 2013, Yayın No: 32, s. 489-514), s. 506; Özbek, Mustafa Serdar: Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin Tahlili (MÜHF-HAD, Prof. Dr. Ali Rıza Okur’a Armağan, 2014/1, s. 1119-1156), s. 1147.
231 Council of Europe: Mediation in Civil Matters, Recommendation Rec (2002) 10 and explanatory
memorandum, Legal Issues, Strasbourg 2003, s. 16; Özbek, Mustafa Serdar: Avrupa’da Arabuluculuğun İlkeleri ve Uygulanması (Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, An¬kara 2006, s. 441- 502) (Özbek, Avrupa’da Arabuluculuğun İlkeleri ve Uygulanması), s. 493; Özbek, Uyuşmazlık Çözümü s. 1167.
67 tavsiye kararının daha iyi uygulanmasına yönelik rehberde, arabuluculuk masrafları konusunda şu önerilerde bulunulmuştur:
2.1. Arabuluculuğa başvuran kişilerin ödeyeceği masraflar
33. Arabuluculuğa başvuran kişilerin ödeyeceği masraflar, makul ve uyuşmazlık konusunun miktar veya değeriyle orantılı olmalıdır. Üye devletler, arabuluculuğun
herkes tarafından erişilebilir olmasını sağlamak amacıyla, arabuluculuk hizmetlerini
malî açıdan doğrudan desteklemelidir.
34. Kanun önünde ve adalete erişimde eşitlik ilkeleri sebebiyle, halkın belli bir
kesiminin ekonomik sebeplerle bir hizmetten mahrum tutulması kabul edilemez. Üye devletler, malî imkânları sınırlı kişiler için, dava yolunda sunulan adlî yardımla aynı şekilde, arabuluculuğu katılan tarafları adlî yardımdan yararlandırmak için teşvik
edilmelidirler.
35. Milletlerarası arabuluculuğu erişilebilir kılmak için ve milletlerarası
arabuluculuğu organize etmenin çok masraflı ve karmaşık olduğu göz önüne alınarak üye devletler, milletlerarası arabuluculuğu oluşturmak, desteklemek ve geliştirmek için tedbirler almaya teşvik edilmelidirler232.
Bu hususlar aile uyuşmazlıklarında arabuluculuğun özendirilmesinde büyük önem taşımaktadır. Örneğin Avusturya’da aile arabuluculuğunda, belli bir zaman kesitine kadar arabulucunun ücretini devlet karşılamakta233, Belçika’da arabuluculukta adlî yardımdan yararlanılabilmekte234, Slovenya’da arabuluculuk hizmeti ücretsiz olarak sunulmaktadır235. Benzer şekilde Amerika Birleşik Devletleri federal bölge mahkemelerinde ilk geliştirilen alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuru ücretsiz olmuştur236. Hukukumuzda da CMK m. 253’e göre, ceza arabuluculuğu tamamen ücretsizdir237.
232 Özbek, Aile Arabuluculuğu s. 74.
233 Tanrıver, Arabuluculuk ve Uzlaştırma Kavramları s. 93.
234 Namlı, Mert: Belçika Hukuk Sisteminde Arabuluculuk Kurumunun Temel Esasları (Arabuluculuk
Yasa Tasarısı, Eleştiri ve Öneriler, İstanbul 2008, s. 99-111), s. 111.
235 Hrastnik, s. 39.
236 Özbek, Asgari Ücret Tarifesi s. 1147.
237 Özbek, Mustafa: Ceza Muhakemesi Kanununda Yapılan Değişiklikler Çerçevesinde Mağdur Fail
Uzlaştırmasının Usul ve Esasları (AÜHFD 2007/4, s. 123-205), s. 192-193; Özbek, Uyuşmazlık Çözümü s. 1166; Özbek, Asgari Ücret Tarifesi s. 1148.
68