Aile Arabuluculuğunun Temel İlkeleri

Arabuluculuğa dair birçok farklı model ve yaklaşım bulunmasına rağmen, bunların hepsi temelde aşağıdaki ilkeleri içermektedir238:

- Arabulucunun tarafsızlığı ve bağımsızlığı,

- Bütün tarafların gönüllü olarak katılım göstermesi, - Sürecin gizliliği,

- Katılımcıları uzlaştırmak için yetkili kişi ihtiyacı.

Arabulucunun görevi her zaman tarafsız bir şekilde hareket etmek olmalıdır ve bu tarafsızlık, görüşmenin hiçbir anında kaybedilmemelidir. Arabulucular, arabuluculuk sonucunda ortaya çıkacak olan karara dair hiçbir şekilde kişisel bir ilgi duymamalıdır ve daha önce de olsa taraflar hakkında herhangi bir kişisel bilgi elde etmişse, bu arabuluculuk görüşmesine katılmamalıdır. Zira böyle bir durumda, tarafsızlığı kaybetme ihtimali oldukça yüksektir. Arabuluculuk bağımsız bir mesleki faaliyet olarak yapılmalı ve arabulucu başka bir profesyonel mesleği (örneğin avukatlık) varsa bile, bundan bağımsız bir şekilde hareket etmelidir239_.

Arabuluculuğa katılmak her zaman gönüllüdür ve hem taraflar hem de arabulucu arabuluculuk görüşmesini bırakmakta özgürdür. Arabulucular, katılımcılardan birisinin bu sürece serbest ve gönüllü şekilde katılmadığını düşündüğü zaman, bu durumu açıkça ifade etmeli ve süreci de sonlandırmalıdır. Arabulucular, sürecin sonunda ortaya çıkan sonuçlara karşı tarafsız kalmalıdır. Arabulucular, katılımcılar üzerinde tercih ettikleri sonucu empoze etmeye çalışmamalıdır. Ancak katılımcıların rızası olduğu takdirde, onları bilgilendirmek amacıyla, alacakları kararın hukuki boyutlarıyla birlikte, buna dair yorumunu da belirtebilir240. Nitekim Türkiye Arabuluculuk Kurulu Arabuluculuk Sistemi ve Arabulucular İçin Model Etik ve Uygulama Kurallarının241 _{(Arabulucu Etik Kuralları)} tarafsızlık kuralını düzenleyen 2. maddesinde şu hükme yer verilmiştir:

Tarafsızlık, taraf tutulmaması ve önyargılı olunmaması demektir. Arabulucu, arabuluculuk faaliyetini yürütürken tarafsız olmak ve tarafsızlığını tartışmalı hale getirecek davranışlardan kaçınmak zorundadır. Bu sebeple, arabulucu, şayet

238 _{Kekeç, s. 52.} 239 _{Elbruz, s. 73.} 240 _{Kekeç, s. 92.}

241 _{http://www.adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/mevzuat/etik_kod.html. Türkiye Arabuluculuk Kurulu}

Arabuluculuk Sistemi ve Arabulucular İçin Model Etik ve Uygulama Kurallarının mehazını teşkil eden “Amerika Tahkim Birliği, Amerika Barolar Birliği, Anlaşmazlık Çözüm Birliği Arabulucular İçin Model Etik Kurallar”ın tercümesi için bkz. Özbek, Uyuşmazlık Çözümü s. 1467.

69 arabuluculuğu tarafsız bir şekilde yönetemeyecek ise arabulucu olma teklifini reddedecektir. Arabulucu, arabuluculuğu tarafsız bir şekilde yönetemeyeceğine kanaat getirdiği takdirde de hangi aşamada olursa olsun derhâl bu süreçten çekilmelidir. Ayrıca, arabulucu uyuşmazlık konusu ve içeriği bakımından da tarafsız olmalıdır”242_.

2.1.4.4.1. Devlet Yargısına “Alternatif” Olması

Son yıllarda çeşitli çatışma çözme yaklaşımları, birçok ülkede resmi veya yasama fonksiyonları ile akademik çalışmalar ve uygulamalar kapsamında kabul gören hale gelmiştir. Bu da arabuluculuğun devletin yargısına alternatif bir hal almasına neden olmuştur. Arabulucu bu süreç içerisinde çok değerli bir rol oynayabilir, bir çıkmaza giren çatışmanın müzakere sürecini tekrar başlatarak, tarafların konuyu çözüme ulaştırmalarını kolaylaştırabilir. Arabuluculuk hukuktaki tahkim sistemine ve yargıya çok önemli bir alternatif haline gelmiştir. Bazı ülkelerde anlaşmazlıkları çözmeye teşvik için tercih edilen yol olması dışında, ülkelerin yasalarında da zorunlu arabuluculuk şeklinde kendisine yer bulmaktadır. Arabuluculuğun devlet yargısına alternatif olarak görülmesi, genellikle anlaşmazlıkların geleneksel mahkeme ve yargı yoluyla çözümünde uygulanan bir terimdir. Bu terimin kapsamına giren alternatif uyuşmazlık çözümü, arabuluculuk, uzlaşma, tarafsız ön değerlendirme, tahkim, ombudsman gibi yöntemleri içermektedir. Arabuluculuk, devlet yargısına alternatif çözüm yollarının temelinde yer almaktadır. Bu, tarafsız üçüncü bir şahsın, anlaşmazlıklarını sona erdirmek amacıyla ihtilaflı taraflara yardım ettiği bir süreç olarak tanımlanabilir243_.

2.1.4.4.2. Tarafsız Bir Üçüncü Kişinin Mevcudiyeti

Arabulucunun bağımsız ve tarafsız olması (hiçbir tarafla bir anlaşmazlık içerisinde olmaması) ve sonuca dair de hiçbir kişisel çıkarının olmaması beklenmektedir. Taraflara eşit şekilde davranılmalı ve durumlarını aktarabilmek için fırsat eşitliği sağlanmalıdır. Eğer arabuluculuk bir anlaşma ile sonuçlanmazsa ve dava açılırsa, arabulucunun duruma saygı göstermesi gerektiğinden, bu aşamada işin içine dâhil olmaması gerekmektedir244_.

242 _{Halıcı, Ali/ Toprak, Musa: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Mevzuatı. Başkent Üniversitesi,}

Türkiye Barolar Birliği, 2014, s.37.

243 _{Kekeç, s. 63.} 244 _{Kekeç, s. 60.}

70 Arabuluculuk, tarafların birbirleriyle etkileşimini gerektirir ve tarafların birbirleri hakkında bir takım duygular geliştirmeden bu etkileşim içerisine girmesi oldukça zordur. Arabuluculuk görüşmesi sırasında arabulucunun, görüşmenin başından sonuna kadar tarafsız kalması oldukça önemlidir. Söylediği sözler, davranışlar, beden dili ve süreci ele alış şekli dahi tarafsız olmalıdır. Arabulucunun herhangi bir şekilde taraflardan birisine yakınlık göstermesi durumunda, tarafların arabulucuya karşı olan güveni sarsılacaktır. Bu durumda yapılacak en iyi şey, arabulucunun görüşmeden çıkartılmasıdır245_{. Aile} arabulucusu tarafsız olarak görülmelidir ve her iki eşin (ebeveynin) arabuluculuk süresi boyunca güvenini kazandığından emin olmalıdır. Tarafsızlık hiçbir önyargı veya çatışma ile ilgili fikri olmama ve taraflara dair yorumda bulunmama anlamına gelmektedir246_.

Arabulucu, taraflarla daha önce mevcut herhangi bir meslekî ilişkinin, şu an görevli olduğu aile arabuluculuğu esnasında tarafsız bir arabulucu olarak davranmasını tehlikeye atabileceğinin farkında olmalıdır. Taraflarla olan sosyal veya iş ilişkileri, arabulucunun tarafsızlığına gölge düşürebilir. Arabulucu, görüşme sırasında aklına gelebilecek, çatışma ile ilgili herhangi bir önyargıyı belirtmek zorundadır. Bu açıklamalar, arabulucunun bu durumu fark ettiği an hemen gerçekleştirilmelidir.

Arabulucu taraflara, bu arabuluculuk görüşmesini etkileyecek şekilde herhangi bir üçüncü kişiyle mevcut veya varsa önceki bir iş yahut kişisel ilişkisi olup olmadığını belirtmek zorundadır, aksi takdirde tarafların arabulucuya olan güveni sarsılabilir. Bu da arabuluculuk görüşmesinin başarısız veya istenilenden uzak sonuçlar doğurmasına neden olacaktır. Arabulucu, önceki veya mevcut ilişkileri belirtmeden ve bu durumların ortaya çıkarabileceği olası sonuçlar hakkında tarafları bilgilendirmeden arabuluculuğa devam edemez. Arabulucu rolü, önceki ilişkilerdeki rolünden ayrılmak amacıyla açıklığa kavuşturulmalı ve taraflar tüm bilgileri öğrendikten, her şeyi açık bir şekilde anladıktan sonra arabuluculuk yapılmalıdır. Arabulucu, menfaat çatışması yaratabilecek herhangi bir faaliyet göstermekten kaçınmalıdır. Taraflar arabulucunun taraflı olduğunu düşündüğü takdirde, arabulucu hizmeti yarıda kesmek zorunda değildir; aksine taraflara bu hizmetin sonuna kadar devam etmesine karar verme hakları olduğunu veya kendisinin arabuluculuğu bitirebileceğini belirtebilir247_{. Çünkü Arabulucu Etik Kurallarının 4.3.} maddesinde arabulucunun, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hâl ve şartların varlığının söz konusu olması veya sonradan ortaya çıkması hâlinde, bu hususta

245 _{Tutumlu, Teorik ve Pratik Boşanma Yargılaması Hukuku, s. 71.} 246 _{Kekeç, s.69}

71 tarafları bilgilendirmesine rağmen tarafların, arabulucudan görevi üstlenmesini birlikte talep edebileceği ve arabulucunun bu görevi üstlenebilir yahut üstlenmiş olduğu görevi sürdürebileceği hükme bağlanmıştır.

Arabuluculuk, anlaşmazlık çıkaran konuların tamamı veya bir kısmının çözülüp çözülmediğinin açıklığa kavuşturulmasıyla sona ermelidir. Böyle olduğu takdirde de anlaşmaya varılan konular açık bir şekilde belirtilmeli, yapılacaksa ödemelerin ve gerekli edimlerin miktar ve vadelerinin şüphe ve tereddüte yer vermeyecek şekilde, mümkünse sıra numarası altında anlaşma belgesinde belirlenmesi gerekmektedir. Bunu başarabilmek için tarafların arabuluculuk toplantılarına avukatlarıyla katılması gerekmektedir. Aksi halde arabuluculuk tamamen başarıya ulaşamayabilir ve katılımcılarda da zaman ve kaynak kaybı düşüncesi doğabilir.

2.1.4.4.3. Gönüllülük

Dünyada genel olarak kabul edilen algı, arabuluculuğun gönüllü olduğudur. Hiçbir taraf arabuluculuğa katılmaya zorlanamaz. Arabuluculuğun başarılı olduğunu gösteren bir neden de, gönüllülüğe dayalı işleyişi nedeniyle, tarafların anlaşma zeminine yakın olmasıdır. Bazı taraflar arabuluculuk görüşmesine zorunlu olmaları nedeniyle katılıyor olsa da, arabuluculuktan istedikleri zaman çekilme hakkına sahip olmalıdırlar. Bir başka deyişle zorunlu arabuluculuk ortamında, tarafların arabuluculuğa katılma görevi iyi niyetle ve çözüm odaklı olmak zorundadır. Ancak arabulucular, varılacak anlaşmanın gönüllü olması gerektiğini ve bu nedenle de anlaşmanın istedikleri gibi gerçekleşmemesi halinde arabuluculuk görüşmesinden ayrılabileceklerini taraflara hatırlatmak zorundadır248_.

Benzer bir sistemin olduğu Fransız hukuk sisteminde aile arabulucuları önlerine gelen olaylarda tarafsız ve bağımsız bir şekilde hareket etmek zorundadır. Kolaylaştırıcı arabuluculuk düşüncesine dayalı Fransız sisteminde aile arabulucusu tarafları bir anlaşmaya varmaya zorlayamaz ve onları yönlendiremez. Arabulucunun görevi, genel olarak tarafların arasındaki sorunların serbest bir biçimde, baskı altında kalmadan konuşularak taraflarca çözülmesine yardım etmekten ibarettir. Aile arabuluculuğuna başvurmak ihtiyari olmakla birlikte, Fransız Medeni Kanunu’nda belirtilen bazı hâllerde aile mahkemesi hâkimi tarafları aile arabulucusuna gitmeye zorlayabilmektedir249_.

248 _{Özbek, Uyuşmazlık Çözümü s. 524.}

72

2.1.4.4.4. Arabulucunun Yetkisini Taraflardan Alması

Arabuluculuk görevi üstlenen kişinin, arabuluculuk faaliyetini gerçekleştirebilmesi, uyuşmazlığın taraflarının kendisine vermiş olduğu yetkiye dayanır. Arabulucuya eğer iki taraf da yetki vermemişse veya tarafların biri önceden verdiği yetkiyi geri alırsa, arabuluculuk faaliyeti biter. Arabuluculuk yapılabilmesi için gereken ilkelerden biri de kabul edilebilirliktir (acceptability). Her iki taraf, tarafsız bir üçüncü kişinin uyuşmazlığa müdahale ederek çözüm bulmaya yardım etmesine izin vermelidir. Bu izin iki tarafın, arabulucunun bulacağı bir çözüme istekli olmalarını veya söylediklerini kabul edecekleri anlamına gelmemekte; fakat tarafların, arabulucunun uyuşmazlık çözüm sürecine katılmasına onay verdikleri, onu dinleyecekleri ve önerilerini ciddi bir şekilde göz önünde bulunduracakları anlamına gelmektedir.

2.1.4.4.5. Gizlilik

Arabuluculuk toplantılarının gizliliği, tarafların açık ve samimi bir iletişim kurabilmesi için gereklidir. Tartışmalar sırasında söylenen herhangi bir söz daha sonra hiçbir şekilde hukuk yargılamasında delil olarak kullanılamaz (HUAK m. 5, 1). Uygulamada ise gizlilik tam olarak sağlanamayabilir. Zira davacılar, anlaşmaya varılan şeyin ne olduğunu aile üyeleri veya arkadaşlarıyla paylaşmaktadır. Kamu kuruluşları için de tamamen gizlilikten bahsedilmesi mümkün değildir; çünkü müzakerelere katılan yetkililer hiyerarşik amirlerine bilgi vermek zorundadırlar250_.

Gizlilik ilkesinin iki yönü bulunmaktadır (HUAK m. 4; HUAKY m. 6). İlki arabulucuların, arabuluculuk sürecinin gizliliğini korumak zorunda olmasıdır. Örneğin arabulucu, taraflar dışındaki üçüncü şahıslarla arabuluculuk görüşmesinin dışında buluşmalıdır. İkincisi, arabulucu taraflardan birisiyle ayrı görüştüğünde, karşı tarafın bilinmesini istemediği herhangi bir şeyi diğer tarafla paylaşmamalı veya bu görüşmede öğrendiği herhangi bir bilgiyi gizli tutmalıdır. Nitekim Arabulucu Etik Kurallarının 3. maddesinde, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucunun, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile kayıtları gizli tutmak zorunda olduğu belirtildikten sonra 3.4. maddesinde “Arabuluculuk sırasında taraflardan biriyle özel oturumda bir araya gelen arabulucu, bu özel oturumda edindiği

73 hiçbir bilgiyi, bilgiyi veren tarafın rızası olmadan, doğrudan veya dolaylı olarak başka bir kişiye aktarmamalıdır” hükmüne yer verilmiştir. Ayrıca arabulucuların, çocuk istismarını zorunlu olarak raporlama veya bir suçun planlanması gibi gizliliği ihlal edebileceği durumlar kanunla öngörülebilir.

2.1.5. Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usûllerine Dair Kanunda