Alman ceza hukukunda mağduru koruma ve mağdurun zararlarını giderme anlayıĢı sonucu uzlaĢma konusunda çalıĢmalar baĢlamıĢtır. Mağduru koruma amaçlı
90 ġAHĠN, a.g.m., s.284-286, GÖKCAN-KAYMAZ, a.g.e., s.74.
91 ġAHĠN, a.g.m., s.284.
40
kanunlar çıkarılmıĢ ve bununla ilgili maddelerde Alman ceza yasalarında kabul edilmiĢtir. 1980‟li yıllarda uzlaĢma hizmetleri artarak uygulanmaya baĢlanmıĢtır.
Almanya‟da adli veya bağımsız kurumlar tarafından, hem yerel hem de federal düzeyde çeĢitli uzlaĢma programları yürütülmektedir. Özellikle genç suçlular üzerinde bu programlar yaygın olarak uygulanmaktadır92. 1999 yılında Alman Ceza Usul Kanununda değiĢiklik yapılarak arabuluculuk kurum olarak Kanuna iĢlenmiĢtir.
UzlaĢmada önce uyuĢmazlığın uzlaĢmaya konu bir uyuĢmazlık olması durumunda konu arabuluculuk hizmeti yapan bir kuruluĢa havale edilmektedir. Arabulucu öncelikle faille görüĢüp usul hakkında bilgi vermekte, onun olumlu görüĢü üzerine mağdurla görüĢmekte ve bu Ģekilde uzlaĢma süreci baĢlamaktadır. Alman Ceza Usul Kanunu uyarınca arabuluculukta, soruĢturma sonucunda takipsizlik kararı verilebilecek hallerde bu yola baĢvurulamayacağı uzlaĢtırmacının tarafsız olacağı, zararın giderilmesi aĢaması için etik kurallara uygun davranılması gerektiği, uzlaĢma için fail ile mağdur gönüllü olması ve fail muhakkak suçunu ikrar etmiĢ olması gerektiği düzenlenmiĢtir.
Alman Ceza Muhakemesi Kanununun 380. maddesindeki düzenlemeye göre93: “BarıĢtırmaya TeĢebbüs”, mesken masuniyetini ihlal, hakaret, mektup gizliliğinin ihlali, müessir fiil, tehdit ve mala zarar verme suçlarında Ģahsi davanın açılması, Eyalet Adli Ġdaresi tarafından görevlendirilen barıĢtırma merciinin barıĢtırma teĢebbüsü neticesiz kaldıktan sonra kabul edilmiĢtir. Davacı bu konuya iliĢkin bir belgeyi dilekçesine eklemelidir. Eyalet Adli Ġdaresi, barıĢtırma merciinin yapacağı iĢlemi, uygun bir masraf avansı ödenmesi Ģartına bağlayabilmesine müsaade edebilir. Eğer resmi amir, Ceza Kanunu‟nun 194. maddesinin 3.fıkrası veya 232. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Ģikâyette bulunmaya yetkili ise, bir ve ikinci fıkra hükümleri uygulanmaz. Taraflar aynı ilçede ikamet etmedikleri takdirde, Eyalet Adli Ġdaresinin kararı ile barıĢtırma teĢebbüsünden sarfınazar edebilir. BarıĢtırma mercii
92 ÖZBEK V.Ö.; CMK Ġzmir ġerhi , a.g.e., s. 1003 vd.
93 ĠÇEL, Kayıhan; YENĠSEY, Feridun; KarĢılaĢtırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları, 4.bası,Ġstanbul 1994, s.1332.
41
Almanya‟nın kuzey eyaletlerinde; hakem iken güney eyaletlerinde belediye baĢkanları ya da muhtarlıklardır94.
Ceza Muhakemesi Kanunu‟nun 153. maddesi gereğince basit suçlarda mahkemenin kararına gerek olmadan savcı, yükümlülüklerini yerine getiren Ģüpheli hakkında, takipsizlik kararı verebilir. Kamu davası açıldıktan sonra da Ģüpheli ve savcılığın kararı ve rızası halinde veya Ģüpheli, mağdurun zararını gidermeyi kabul etmesi halinde, dosyanın ortadan kaldırılmasına karar verebilmektedir. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu‟nun 155/a maddesi gereğince muhakemenin her aĢamasında savcılık ve mahkeme, her zaman Ģüpheli ve mağdur arasında bir arabuluculuk olacağını araĢtırması ve bu arabuluculuğun geliĢme koĢullarını meydana getirmeye çalıĢması gerekmektedir. ġahsi dava yoluyla kovuĢturulan suçlarda, kovuĢturmayı mağdurun kendisi yapabilmektedir95.
Alman Ceza Kanunu‟na eklenen 46/a maddesi, mahkemeye iki halde cezanın indirilmesi veya ceza verilmemesine karar verme olanağını tanımaktadır. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu‟na 46/a maddesinin birinci fıkrası, Ģüphelinin bir çözüme ulaĢma çabası ile fiilinden doğan zararları bütünüyle veya büyük bir kısmı itibariyle gidermesi veya bu hususta ciddi çabalarda bulunmasını öngörmektedir. Alman Ceza Usul Kanunu‟nun 46/a maddesinin ikinci fıkrası ise, zararın giderilmesi, Ģüphelinin dikkatini çekecek surette, büyük miktarda edimlerin yerine getirilmesini veya kiĢisel bir takım fedakârlıklarda bulunmasını gerektirdiği hallerde Ģüphelinin, bütünüyle yahut geniĢ bir kısmı itibariyle, mağdurun zararlarını tazmine giriĢmesini öngörüyor.
Böylece Alman Ceza Muhakemesi Kanunu‟nun 46/a maddesinin birinci fıkrası, Ģüpheli ve mağdur arasında bir arabuluculuğu içerdiği halde, ikinci fıkrası, zararın maddeten giderilmesi hususunu düzenlemektedir. Her iki halde de, Ģüphelinin suçluluğu açıklanmakla beraber, mahkemece cezanın indirilmesine veya hiç ceza verilmemesine karar verilebilmektedir. Ancak hükmedilen cezanın, bir yıldan az hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmesi ve para cezasının da 360 gün para cezasını aĢmaması gerekmektedir. Alman Ceza Usul Kanunu‟nun 46/a maddesindeki koĢullar
94 ÖZBEK, V. Ö.; Suçtan Doğan Mağduriyet…, s.298; GÖKCAN-KAYMAZ; s.71.
95 DÖLLING, Dieter; “ĠĢlenen Suç Nedeniyle Suç Failleri ve Mağdurları Arasında Arabuluculuk (Mediation)” s. 18. Aktaran GÖKCAN-KAYMAZ, a.g.e., s.73.
42
bir araya geldiğinde savcılık Alman Ceza Usul Kanunu‟nun 153. maddesi gereğince mahkemenin kararına dayanarak kamu davası açmaktan vazgeçebilir. Dava açılmıĢ ise, mahkeme, savcılığın kararı ile duruĢmaların baĢlamasından önce dosyayı kapatılabilir. ġüphelinin zararının giderilmesi bakımından yahut mağdurla bir uzlaĢmaya ulaĢması yönünde gösterdiği çabalar, 46/a maddesinin uygulanması bakımından yeterli olmadığında ceza usul kanunun 46/a maddesinin ikinci fıkrası cezanın tespitinde bu çabaların göz önünde bulundurulması gerektiği hükmünü içermektedir96.
Küçüklere iliĢkin ceza hukuku bakımından, Çocuk Mahkemeleri Kanunun 45.
maddesinin ikinci fıkrası, fail-mağdur arasında arabuluculuktan sonra savcının, davayı açmayabileceği hükmünü getirmektedir97. Uygulamada, Ģüpheli ve mağdur arabuluculuğu bakımında bazı kıstaslar ortaya konulmuĢtur. Usul bakımından, ön görülen usul kurallarına uyulduktan sonra takipsizlik kararı verilebilecektir. ġüpheli açısından arabuluculuk usulünü uygulaması, Ģüphelinin, fiillerini inkâr etmemesidir.
ġüpheli, kendisine isnat olunan suçları iĢlemediğini öne sürecek olursa, o zaman Ģekli ceza usulü kuralları uygulanarak durumun aydınlatılması gerekir.
Görüldüğü üzere Alman ceza hukukunda uzlaĢma kurumu yerleĢik bir Ģekilde uygulanmaktadır. ġüpheli ve mağdurun gönüllü olarak arabuluculuğa katılmaları gerekir. Arabuluculuğu yapacak olan kiĢinin tarafsız olduğunu ortaya koyması zorunludur. Arabulucu, zararın giderilmesi çabalarının, etik kurallarına uygun çerçevede sağlamaya çalıĢmalıdır. UzlaĢma kurumunda arabuluculuğu hakemler yaptığı gibi belediye baĢkanı ve muhtarlarında görevlendirildiğini görmekteyiz.
Alman ceza hukukunda faillerin ve mağdurların onda dokuzu uzlaĢma görüĢmesini kabul etmekte ve görüĢme sonucunda uyuĢmazlıkların yüzde sekseni uzlaĢma ile sonuçlanmaktadır98. Bu veri bize diğer birçok Avrupa ülkesinde olduğu gibi Almanya‟da da uyuĢmazlıkların büyük bir bölümünün uzlaĢma ile sonuçlandığı
96 DÖLLĠNG, a.g.m., s. 19. Aktaran GÖKCAN-KAYMAZ, a.g.e., s.73. ÇOLAK-TAġKIN, a.g.e., s.1148.
97 ÇOLAK-TAġKIN; a.g.e., s.1149.
98 DÖLLĠNG, a.g.m., s. 21. Nakleden KAYMAZ-GÖKCAN, a.g.e., s.70.
43
görülmektedir. Bu Ģekilde yargının iĢ yükü ve masrafı azalmakla birlikte taraflardan uzlaĢma sonuçlarından memnun olmakta ve uygulamayı kabul etmektedirler.