Alman Hukukunda

1980 yılından önce Almanya da dahil olmak üzere Kara Avrupası sisteminde menkul kıymetlere ilişkin bir hukuk mevcut değildi, ancak bu hukuku dalı, AB düzenlemelerinin baskısı sonucunda zamanla oluşmaya başlamıştı. 370 Menkul kıymetlere ilişkin Alman düzenlemelerinin en temel amacı piyasaların etkinliğini güvence altına almaktır; yatırımcının korunması ise bu çerçevede, bir amaç olarak değil, daha çok, sağlanması gereken bir şart olarak karşımıza çıkmaktadır.371

368 _{Hal böyle olsa da gözetim kurulu kararının bir dahaki olağan gözetim kurulu toplantısına kadar}

bekletilmemesi gerektiği açıktır, bkz. Koch, s. 373, para. 83.

369 _{Koch, s. 374, para. 86.} 370 _{Fechner/ Tipton, s. 1.}

371 _{Fechner/ Tipton, s. 1; BGH II ZR 80/12, 11. Juni 2013, para. 20 (BT Drucks. 14/7034, S. 36),}

(<https://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art= en&sid=338c11d55173163998649925de028bd4&nr=64895&pos=9&anz=10>, Erişim Tarihi: 30.03.2017).

SEC tarafından, Almanya’da çıkarılan menkul kıymetlerin Wall Street kalitesinde olmadığı yorumunun yapılması üzerine, Almanya’da sermaye piyasası hukuku 1990’lı yıllarda gelişme göstermiş ve 1994 yılında gözetimden sorumlu bir federal idare (BaFin) kurulmuştur.372 Menkul kıymetlere ilişkin düzenleme yapma yetkisi, AB tarafından her zaman üye ülkelere bırakılmıştır ve bu doğrultuda Almanya’da da şimdiye kadar dört yasama reformu (Capital Market Promotion Acts), sermaye piyasası hukukunun çerçevesini oluşturmuştur. Sermaye piyasası hukuku, Almanya’da federal düzeyde gelişim göstermişken borsa hukuku federe devletlerin kendi mevzuatına tabidir.373, 374 Nitekim BaFin sınırlı yasama yetkisine sahip idari bir otorite olarak sadece sermaye piyasası hukukuna ilişkin federal çapta bir gözetim yapmaktadır. Dolayısıyla borsalar, BaFin ve federe devletlerin borsa idarelerinin gözetimine tabidir.375 _{BaFin aracılığıyla yapılan federal gözetimin sermaye piyasası}

hukukunun gözetim ve icrası için en etkin yol olduğu doktrinde vurgulanmıştır.376 Alman hukukunda kamuyu aydınlatma alanındaki söz konusu çerçeve kanunlar Borsa Kanunu (Börsengesetz: BörsG), Menkul Kıymetler İzahname Kanunu (Wertpapierprospektgesetz: WpPG), Menkul Kıymetler Ticareti Kanunu (Wertpapierhandelsgesetz: WpHG) ve Menkul Kıymetler Ele Geçirme ve Devralma

372 _{Fechner/ Tipton, s. 3.}

373 _{İlgili hüküm için bkz. §74(I) (11) GG (Grundgesetz), December 2014, BGB1 (III), 100-1, BGB1}

2014, 2438. Fechner/ Tipton, s. 9.

374 _{Alman hukuku, Alman borsası (Deutsche Börse) gibi tüzel kişiliği olan işletim enstitüleri ile Frankfurt}

Menkul Kıymetler Borsası (Frankfurt Stock Exchange) gibi menkul kıymetler borsası arasında bir ayrım yapmaktadır, Veil (European Law), s. 108, para. 17.

375 _{Her borsa, §7(I)(1) BörseG uyarınca ticari izleme birimi (Handelsüberwachungsstelle) kurmak}

zorundadır ve bu birim borsanın gözetimini yaparak piyasanın etkinliğinin korunmasını sağlar. BaFin’in ve ticari izleme biriminin bu husustaki görevlerine ilişkin olarak ayrıntılı bilgi için bkz. Fechner/ Tipton, s. 12-13.

Kanunudur (Wertpapiererwerbs und Übernahmegesetz: WpÜG). Bunların arasından WpHG, içeriden öğrenenlerin kontrol edilmesi, belirli sınırları aşan payların satış işlemleri, finansal raporlar ve ortaklık hesaplarının kamuya açıklanması ve hukuka uyum (compliance) konularında çeşitli hükümler barındırmaktadır.

Piyasanın etkinliğinin korunmasına ilişkin temel amaç ile yatırımcının korunmasına ilişkin ikincil amaç, Alman sermaye piyasası hukukunda bazı temel ilkelerin oluşmasına sebep olmuştur. Bu ilkeler, temel amaç doğrultusunda geliştirilen ilk olarak piyasanın bütünlüğü ilkesi ve ikinci olarak §83 BörseG ve §47(a) AktG’te ifadesini bulan tüm yatırımcıların, aynı anda ve aynı bilgiyi edinme hakkı olan eşitlik ilkesidir. Sermaye piyasası hukukundaki son temel ilke ise Kamuyu Aydınlatma Rehberinin de gerekliliği konusunda hiçbir kuşkuya yer bırakmayan ifadesi sebebiyle, kamuyu aydınlatma ve şeffaflık ilkesidir.377

2000 yılında kurumsal yönetime ilişkin hükümet tarafından atanan komisyonun sunduğu rapor doğrultusunda çıkarılan Şeffaflık ve Kamuyu Aydınlatmaya İlişkin Kanun (Transparenz- und Publizitätsgesetz 2002) ile AktG düzenlemelerine, yıllık kurumsal yönetim raporlarının girmesi sağlanmıştır.378 Böylece, bu kanuna tabi ortaklıklar, ‘uygula veya açıkla (comply or explain)’ modeline uygun olarak kurumsal yönetim ilkelerine uyma, aksi halde bunun sebebini açıklama yükümlüğü altındadırlar.

377 _{Fechner/ Tipton, s. 5-6. Rehber için bkz. Emittentenleitfaden der BaFin - Modul A, vom 9. August}

2018, s. 8.

378 _{Leyens, P. C.: German Company Law Recent Developments and Future Challenges, German L.}

Journal 2005, V. 6, N. 10, s. 1412. İlgili hüküm için bkz. §161 AktG. Ancak bu hükmün ihlal edilmesi kural olarak herhangi bir hukuki sorumluluk doğurmamaktadır, Schmolke, K. U:. Civil Liability of the Company and Its Directors for False Financial Statements under German Law, Issues and Challenges in Corporate and Capital Market Law: Germany and East Asia (Fleischer, H./ Kanda, H./ Kim, K. S./ Mülbert, P. (eds.)), Mohr Siebeck, Tübingen 2018, s. 145.

Alman ortaklıklar hukukunda yöneticiler açısından benimsenen özen yükümlülüğü, yöneticilerin finansal defterleri tutma ve finansal raporları imzalamaya ilişkin görevleri ve genel olarak da hukuka uyum görevini (duty of legality: Legalitätsplicht) kapsamaktadır.379 Bu yükümlülükten doğan görevler için yönetim kurulundaki yöneticiler açısından §93(2) AktG380 ile gözetim kurulunda yer alan yöneticiler açısından ise §116 AktG ile sorumluluk öngörülmüştür. Dolayısıyla kural olarak bu görevlerden dolayı tüm yöneticiler, görevlerini yerine getirirken meydana gelen hukuka aykırılıklardan ötürü ortaklığa karşı hep birlikte ve müteselsilen sorumludurlar (haftungskonzentration). Benzer bir sorumluluk limited ortaklıkların müdürleri açısından §43 GmbHG hükmü ile düzenlenmiştir.

İstisnai olarak üçüncü kişilere karşı var olan görevlerini ihlal eden, davacıyı koruyan herhangi bir kanun maddesini (das Schutzgesetz) ihlal eden ve son olarak da ortaklık adına yapılan sözleşme görüşmeleri sırasında sözleşme benzeri görevleri bulunup da bunları ihlal eden yöneticilerin üçüncü kişilere karşı sorumluluğu da bulunmaktadır.381 Son durumda yöneticinin sözleşme öncesi görüşmelere ciddi bir etkisinin olması veya sözleşmenin yöneticiye duyulan yüksek oranda güven ile kurulması halinde söz konusu yöneticinin §311(3) BGB hükmünden kaynaklanan kişisel

379 _{Halka açık anonim ortaklıkların yönetim kurulunda yer alan yöneticiler açısında nsöz konusu özen}

yükümlülüğü için bkz. §91(1) AktG. Ayrıca finansal defterleri tutma görevi §91(2) AktG; finansal belgeleri imzalama görevi de §245 HGB hükmü ile düzenlenmiştir.

380 _{Yönetim organındaki yöneticiler için bu madde temel sorumluluk maddesidir. Yöneticilerin, ortaklığa}

karşı herhangi bir sözleşmeden doğmayan ve fakat doğrudan kanundan kaynaklanan bir özen, sadakat ve hukuka uyum yükümlülüğü vardır, ayrıntılı bilgi için bkz. Grigoleit, H. C.: Directors’ Liability and Enforcement Mechanisms from German Perspective: General Structure and Key Issues, Issues and Challenges in Corporate and Capital Market Law: Germany and East Asia (Fleischer, H./ Kanda, H./ Kim, K. S./ Mülbert, P. (eds.)), Mohr Siebeck, Tübingen 2018, s. 108.

381 _{Yöneticilerin bu dışsal sorumluluğu, ilk durumda haksız fiil hukuku (tort law) kaynaklı durumlardan}

doğmaktadır ve §31 BGB hükmü aracılığıyla organın eylem ve işlemlerinin tüzel kişiye atfedilebilmesinde dolayı ortaklığın de yönetici ile birlikte müteselsilen de sorumlu olması (§840(1) BGB) kuraldır. Ayrıntılar için bkz. Schmolke, s. 135-137.

sorumluluğu, §31 BGB hükmü dolayısıyla ortaklığa da sirayet eder ve ortaklık da yöneticiyle birlikte müteselsilen sorumlu olur.382

Alman hukukunda yer alan kamuyu aydınlatmaya ilişkin kurallar daha çok zorunlu kamuyu aydınlatmaya ilişkindir, ancak ortaklıklar istedikleri takdirde gönüllü olarak da kamuya açıklama yapabilirler. Ortaklık veya yöneticileri, basın bülteni, pay sahiplerine gönderilecek bir mektup vb. bir yolla yapılabilecek bu tür bir açıklamanın yanlış veya yanıltıcı olması sebebiyle sorumlu olabilmektedirler.383 _{Bu durum bir Alman}

bankanın yöneticisinin ABD’deki mortgage krizinin kendi uluslararası yatırım portföyünü etkilemediğine ilişkin basın bülteninde açıklama yapması üzerine yatırımcılardan biri tarafından IKB davasında BGH’nin önüne getirilmiştir. Mahkeme, bu duruma ilişkin kararında basın bülteninin MAR m. 17’de sayılan bir kamuyu aydınlatma belgesi olmadığı gerekçesiyle ilgili iddiayı §37c WpHG hükmüne dayanarak reddetmiştir.384 Ancak IKB davasında banka, portföyünün yüksek faizli yatırımlara çokça dayandığını gecikmeksizin kamuya açıklamadığı için §37b WpHG hükmünden dolayı sorumlu tutulmuştur.385

Bunun dışında gerçeğe aykırı ad hoc kamuyu aydınlatmadan ötürü yönetim kurulu üyelerinin tazminat sorumluluğunun bulup bulunmadığı da tartışmalıdır. Bu hususta BGH’ye göre, birincil piyasalarda kamuyu aydınlatma aracı olarak kullanılan

382 _{Schmolke, s. 136. Yönetici ayrıca işlem veya eylemleriyle ortaklığı de zarara uğratmışsa, ortaklığa}

karşı kusurunun derecesi ne olursa olsun §249 ff BGB uyarınca sorumludur. Ancak ortaklığın pay sahipleri genel kurulu, bu yöneticiyi sonradan ibra ederse, yönetici sorumluluktan kurtulur. Bu durumun tek istisnası, yöneticinin ağır kusurunun bulunması durumunda ortaklık alacaklılarına karşı yöneticinin sorumlu olarak kalmasıdır.

383 _{Schmolke, s. 146.}

384 _{OLG Braunschweig, 12 January 2016, 7 U 59/14, ZIP 2016, s. 414.}

385 _{BGH, IX ZR 51/10, IKB Urteil, 13. Dezember 2011, para. 30 vd.,}

(<http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art =en&nr=59111&pos=0&anz=1>, Erişim Tarihi: 17.09.2017).

izahnamenin aksine ad hoc kamuyu aydınlatma ihraççı ortaklığa ilişkin genel bir tablo çizmemekte; sadece belirli olayları açıklamayı amaçlamaktadır. 386 _Piyasa

dolandırıcılığını yasaklayan §88 BörsG hükmü, §823(2) BGB anlamında üçüncü kişileri korumayı amaçlayan bir hüküm olmadığı gibi sadece piyasanın bir bütün olarak işleyişini sağlamaya yöneliktir. 387 Dolayısıyla, izahname sorumluluğu için kabul edilen esasların ad hoc kamuyu aydınlatma için kabul edilmesi mümkün değildir. Ancak 2002 yılında yatırımcıların, içsel bilginin hukuka aykırı bir şekilde açıklanmasından doğan zarar taleplerinin karşılanması için yol açılmıştır.388

İhraççının ve yöneticilerinin, yanlış bilgilerin açıklanmasından doğan veya doğru bilginin hiç açıklanmaması veya tamamen gizlenmesinden doğan sorumluluklarını düzenlemek amacıyla 2004 tarihinde bir kanun çalışması389 yapılmıştır. Ancak sadece ağır ihmale dayanan kusurları dolayısıyla yöneticilerin üçüncü kişilere karşı sorumluluğuna ilişkin kurallar, ciddi bir eleştiri ile karşılaşınca Federal Ekonomi Bakanlığı (das Bundesministerium der Finanzen) bu taslağı geri çekmiş ve bu konuda sonrasında herhangi bir çalışma yapılmamıştır.390 Bu taslak kanunda tanınan basit bir ihmal kuralı, birçok akademisyen ve ekonomiste göre özen yükümünün daha katı

386 _{BGH, II ZR 218/03, Infomatec AG Urteil, 19. Juli 2004, s. 6, <http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-}

bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=6fb93a9829aff8dee34cfdc459677384& nr=29990&pos=3&anz=4>, Erişim Tarihi: 19.01.2017).

387 _{Veil (European Law), s. 258, para. 100.}

388 _{Ayrıntılı bilgi için bkz. Veil (European Law), s. 221, para. 102.}

389 _{Gesetz zur Verbesserung der Haftung für falsche Kapitalmarktinformation ya da}

Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz, kısaca: KapInHaG olarak adlandırılan kanunun Alman Federal Meclisinin (Der Deutsche Bundestag) yayımladığı taslak metini için bkz. <https://www.wpk.de/fileadmin/documents/Oeffentlichkeit/Stellungnahmen/wpk-

stellungnahmen_kapinhag-diskussionsentwurf.pdf> (Erişim Tarihi: 03.09.2019).

390 _{Schmolke, s. 156, ancak yazar burada bu hususa ilişkin yeniden bir kanun denemesi yapılması}

yorumlanmasına sebep olabileceği,391 yatırımcıların suiistimaline zemin hazırladığı ve yöneticilerin zamanlarını haksız davalarla harcamalarını engelleyecek hükümleri içinde barındırmadığı için doktrinde aldığı ağır eleştiriler sonucu taslak geri çekilmiştir.392

2005 tarihinde ise ABD hukukundaki sınıf davalarına benzer bir modelin tanıtılması için bir kanun çalışması (KapMuG: German Capital Market Model Case Act) yapılmıştır. Bu taslak kanunun amacı, Alman usul hukukuna, ABD sınıf davaları gibi farklı bir sistem tanıtarak yatırımcıların hak arama özgürlüklerini geliştirmektir. Nitekim Alman hukukunda kamunun hukuka aykırı aydınlatılması sonucu zarara uğrayan her bir yatırımcının bireysel dava açmak zorunda kalması ve sorumluluğun şartlarından olan ağır ihmal unsurunun kanıtlanmasının güçlüğü, yatırımcının zararının tazmin edilmesini engelleyerek piyasaya olan güvenini sarsmaktadır. Bu durumunun en önemli örneği olarak Frankfurt mahkemesinin Deutsche Telekom davasında karşılaştığı ağır iş yükü gösterilmektedir.393

§1(2) KapMuG hükmü, herhangi bir hukuka aykırı açıklamadan zarar gören bir yatırımcıya, davasının ‘bireysel uyuşmazlığın ötesinde benzer davalar için model teşkil etmesi açısından önemli olabileceğini’ ispatlayarak model dava açma imkanı tanımaktadır. Ancak ABD sınıf davası sisteminden farklı olarak sınıf dışına çıkma imkanı (opt-out option) yoktur; davacılar model davada verilecek hükmün kapsamına otomatik olarak girerler.394 _{Temyiz mahkemesi (Oberlandesgericht), kamuya açıklanan}

391 _{Feess, E./ Halfmeier, A.: The German Capital Market Model Case Act (KapMuG): A European Role}

Model For Increasing the Efficiency of Capital Markets? Analysis and Suggestions for Reform, The European Journal of Finance 2014, V. 20, N. 4, s. 362 ve 368.

392 _{Leyens, s. 1416.}

393 _{Frankfurt mahkemesi, 15,000’den fazla davacı, 2100 bireysel dava ve 700 davacı avukatı ile}

uğraşmak zorunda kalmıştır, Feess/ Halfmeier, s. 361-362 ve 370.

bilginin hukuka aykırı olup olmadığına ve bu bilginin menkul kıymetin fiyatlarını etkileyip etkilemediğine (haftungsausfüllende Kausalität) ilişkin model dava hakkında karar verir. Temyiz mahkemesinin hükmü her bir bireysel dava için bağlayıcıdır; model davada davalı haklı bulunduysa bireysel davalarda aksine karar verilemez, ancak davacı yatırımcılar haklı bulunduysa bireysel davalarda sonuç, nedensellik bağını kimin ispatlaması gerektiğine göre değişebilir.395